笔者前段时间参与办理了一起销售型“诈骗”案件。检察院以“诈骗罪”提起了公诉，量刑建议十一年。当事人家属曾咨询其他律师，有律师认为定性错误，本案应认定为“销售伪劣产品罪”。在一审开庭前两个星期，当事人家属委托我们办理该案，经过辩护，法院一审判决认定被告人犯“销售假冒注册商标的商品罪”，判处有期徒刑四年。

在参与办理该案的过程中，笔者注意到，无论是在法学理论中，还是在司法实务中，均对三个罪名如何区分的问题进行了探讨，可见这几个罪名并非泾渭分明。笔者在本文先对相关罪名的定性问题进行探析，随后以参与办理的相关案件为例进行说明，以期对办理此类案件有所裨益。

一、案情介绍

被告人李某以代购奢侈品、销售二手奢侈品为业。2017年，李某认识了被害人王某，二人成为了朋友并开始合作销售奢侈品，期间，王某向李某买了一些奢侈品进行销售。2018年年底，王某向李某购买了法国某品牌的奢侈品，共计70万元。2019年年底，王某向公安机关报案称，其向李某购买的奢侈品系仿冒品，公安机关随后以诈骗罪对李某进行立案，并将李某进行拘留并逮捕。后经法国相关奢侈品公司鉴定，李某销售给王某的奢侈品系仿冒品，同时根据李某的供述，涉案物品的进价为15万元。

二、罪名探析

销售伪劣产品罪表现为掺杂掺假、以假充真、以此充好、以不合格冒充合格。其行为表现均离不开“冒充”，也即假冒、欺骗，性质上属于虚构、隐瞒真相、欺骗他人的行为，与诈骗罪的客观表现雷同，二者存在一定交叉，界限模糊，实践中容易混淆。

销售假冒注册商标的商品罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 情节严重的行为。从定义来看，销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪相差甚远。但在司法实践中，二者在适用上存在一定的交叉竞合的情况，导致认定存在困难。

（一）罪名区分

1. 理论区分

从刑法理论来看，学界认为三罪的主要有以下区别：

（1）保护法益不同。诈骗罪保护的法益是个人财产，销售型犯罪所保护的法益是市场经济秩序，其中销售伪劣产品罪保护的首要法益是不特定消费者的合法权益，销售假冒注册商标的商品罪的首要保护法益是商标权，正是由于不特定消费者的合法权益或商标所有权人的商标权受到了损害，从而破坏了产品的市场经济秩序。

（2）行为方式不同。销售型犯罪所使用的行为方式为销售方式，而诈骗罪的行为虽然也存在销售方式，但销售行为只是幌子，本质上是采用任何能够欺骗对方，使对方产生错误认识的方式。因此，前者销售型犯罪往往发生在生产经营过程中，存在真实的经营、交易，而且针对不特定人，交易型诈骗往往没有真实的交易，且针对的多为特定人。

（3）行为对象不同。交易型诈骗的对象是被害人及其财物，销售伪劣产品罪的对象是伪劣产品，销售假冒注册商标的商品罪所销售的商品既可以是伪劣产品也可以是合格产品，关键在于所销售的产品侵犯了他人的商标权。

（4）主观方面不同。销售型犯罪的主观目的在于赚取非法的利润，而交易型诈骗罪的目的在于非法占有他人的财物。

2. 实务区分

​刑法理论界从犯罪构成要件的角度来对几个罪名进行了区分，但是在一定程度上存在过于抽象的问题，在司法实践中适用起来存在一定的困难。因此，也有人从客观方面进行解构，对几个罪名进行了如下区分。

（1）以交易为名的诈骗罪和销售型犯罪的区分

有人认为销售型犯罪本质上是瑕疵履行行为，属于社会危害性更为严重的民事欺诈，在一般的商品交易中，销售者需要明确告知产品存在的问题，但是在销售型犯罪中，行为人通过故意隐瞒产品瑕疵或虚构事实、冒充品牌，引诱他人进行民事交易，但即便如此，行为人仍然有积极履行的目的和行为。而在交易型诈骗罪，行为人在主观上就不愿意履行，在客观上也往往没有履行的行为和能力。

第一，判断是否存在真实的交易。在销售型犯罪当中，一般都存在真实的交易，行为人销售产品的目的在于通过交易行为获取利润，在本质上仍然是货物买卖，也即行为人具有交付产品完成交易的意图。而交易型的诈骗中，标的物往往并非真实存在，行为人通过虚构销售陷阱、制造销售骗局的形式，使被害人因错误认识而进行交易，在行为人收到支付的对价后，往往逃匿或隐藏财产，并没有真实交易存在。

第二，判断标的物是否具有种类物的通常功能、使用价值。一般而言，交易型的诈骗都不会交付标的物，但在某些时候也存在交付标的物的情况。在这种情况下，行为人交付标的物只是为了更好地实施诈骗行为，其所交付的标的物与向被害人描述的标的物往往不一致，不具有所描述的功能和使用价值。在销售型犯罪中，交付的标的一般是双方事先约定好的，具有种类物的通常功能和使用价值，只是质量相比合格产品较差。如声称所销售的保健品具有强身健体的作用，但其实仅是一般的饮料而已，一般应认定为诈骗罪；如果所销售的确实是保健品，只是没有起到所声称的保健效果，一般应认定为销售伪劣产品罪。

第三，判断交付标的价值与约定标的物差距是否较大。在有的交易型诈骗中，行为人交付了具备通常功能的标的物，但是其价值与约定的标的物差距往往较大。而在销售型犯罪中，虽然所交付标的物的价值也低于所约定的标的物，但是之间的差距往往较小。此外，对于如何判断实际交付货物与约定货物的价值差距较大，交易型诈骗和销售型犯罪无明晰的量化标准区分，宜以一般人的标准进行判断，综合所在地经济水平、行业惯例等因素综合判断。

综上，对于交易型诈骗罪和销售型犯罪的界分，一般看是否交付标的物，如果交付了标的物，则将所交付的标的物和约定的标的物进行对比，判断是否具有通常功能和使用价值。

（2）销售型犯罪之间的区分

如前所述，二罪的在定义上的表述不同，看似容易区分，但其实二者之间存在交叉的情况，对实践也会产生困扰。

在讨论二罪之间的区别之前，首先需要界定什么是“伪劣产品”。根据《最高人民法院、最高人民检察院办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，所谓的伪劣产品表现为四种形式：第一，掺杂、掺假的产品，即指在所生产、销售的产品中掺人杂物、异物的产品，致使产品质量不合格，失去应有的使用性能。第二，以假充真的产品，即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品。第三，以次充好的产品，即以质量次的、差的产品冒充正品的、优质的产品。第四，冒充合格产品的不合格产品。所谓不合格产品, 是指不符合国家标准、行业标准、地方标准的产品。

至于如何区分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，根据根据《刑事审判参考》第118号“陈建明等销售伪劣产品案”和第667号案例“杨昌君销售假冒注册商标的商品案”可以看出，实务中判断销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪主要从以下两个方面进行区分。

第一，判断产品是否伪劣。假冒注册商标的商品并不必然是伪劣产品，其既有可能是伪劣产品，也有可能是合格产品。在判断销售假冒注册商标的商品行为是否构成销售伪劣产品罪时，首先需要判断所销售的产品是否属于伪劣产品，如果所销售的假冒注册商标的商品属于伪劣产品，则一行为触犯了两种罪名，分别构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，根据想象竞合“择一重罪处罚”的原则，按照销售伪劣产品罪处罚。如果所销售的假冒注册商标的商品不属于伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论处，只能认定为销售假冒注册商标的商品罪一罪。如前所述，销售伪劣产品罪的行为之一为“以假充真”，因此实践中存在将以仿冒产品冒充正品出售的行为，均以销售伪劣产品罪进行认定的情况，笔者认为这是一种错误的做法。一方面，根据司法解释的规定“以假充真”是“以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为”，因此需要所销售的标的物并不具备所声称标的物的使用性能；另一方面，如果将所有以仿冒产品冒充正品出售的行为均作为销售伪劣商品行为来处理, 则会架空销售假冒注册商标的商品罪的适用，这显然违背立法本意。

第二，判断行为人和消费者的主观状态。伪劣产品毕竟与合格产品存在不同，行为人将掺杂、掺假、以假充真或以次充好的产品销售出去，在主观上一般都具有欺骗消费者的故意。在某些情况下，行为人虽然销售了假冒注册商标的商品，但是所销售之物具有同类商品的使用性能，其产品质量也属于合格产品，而且商品的价值也明显低于同类商标的商品，消费者只是贪图便宜而购买，属于知假买假，则无法认定行为人具有欺骗的故意，因此不构成销售伪劣产品罪。

综上，在对销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪进行区分时，如果销售数额达到了入罪门槛，则主要围绕以下两个方面判断：其一为是否是伪劣产品，其二为行为人是否具有欺诈的主观故意，消费者是否存在错误认识。

（二）关于实务中常见的几种情况

在对三个罪名的理论区分和实践区分方法进行探讨后，笔者对实务中常见的几种情况进行区分，并分别进行讨论。

1. 销售伪劣产品，且行为人存在欺诈的故意，被害人受到了欺骗的

行为人以正品价格，对外销售假冒注册商标的商品，但该商品并不具备销售者所声称的通用功能和使用价值，属于伪劣产品。此种行为应当认定为销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合，择一重罪处罚。此外，在此种情况下，不排除触犯诈骗罪的可能，如果触犯诈骗罪，则为三罪的想象竞合。

2. 没有销售伪劣产品，但行为人存在欺诈的故意，被害人受到了欺骗的

行为人以正品价格销售假冒注册商标的商品，而且该商品具有所声称产品的通用功能和使用价值，并非劣质产品，行为人隐瞒真相进行销售。对于此种情况，有人认为因行为人交付的标的物并非被害人所需要的标的物，应当构成诈骗罪、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪三罪的想象竞合。但笔者认为，既然司法解释已经规定了何为“伪劣产品”，且只有销售伪劣产品的行为才构成销售伪劣产品罪，因此在此种没有销售伪劣产品的情况下，销售伪劣产品罪并没有适用的余地。而对于是否构成诈骗罪，笔者也存在疑问，在行为人存在欺骗的故意的情况下，不管销售的是否为伪劣产品，都存在触犯诈骗罪的可能，这就导致不同社会危害性的行为却可能遭受同样的刑事处罚的情况存在，容易导致罪刑不均衡。因此，对于第二种情况，究竟是只认定销售假冒注册商标的商品罪还是认定销售假冒注册商标的商品罪和诈骗罪的想象竞合并择一重论处，笔者也存在疑惑，但笔者认为仅认定销售假冒注册商标的商品罪较为适宜。

3. 销售伪劣产品，但行为人没有欺诈的故意，被害人也没有受到欺骗

此种情况即通常所谓的“以假卖假”和“知假买假”。行为人以低于正品的价格销售假冒注册商标的商品，该商品不具有产品的通常功能和使用价值，行为人没有隐瞒真相，消费者对此也明知。那么，该行为自然不构成诈骗罪。而对于消费者而言，相关产品系其自愿购买，在其眼中该伪劣产品也不属于销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”，行为人的行为也不构成销售伪劣产品罪。但相对于真实的商标而言，该商品依然属于假冒注册商标的商品，这种行为依然侵犯了他人的商标权，行为人应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

4. 没有销售伪劣产品，行为人也没有欺诈的故意，被害人也没有受到欺骗

对于行为人没有销售伪劣产品，且行为人在主观没有欺诈故意的，被害人也没有陷入错误认识的情况，从表明上来看，似乎不构成犯罪，实则不然。此种情况和此前一种情形类似，行为人虽然没有欺诈的故意，但是具有侵犯他人商标权的故意，行为人的行为依然侵犯了他人的商标权，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

三、本案探讨

回到我们之前谈论的案件，被告人李某出售奢侈品给王某，王某以所购买的奢侈品系假货为由进行报案，公安机关以诈骗罪进行立案，从表面上来看，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，但是经过我们仔细阅卷、会见被告人、查看被告人与被害人的微信聊天记录发现，被告人的行为应当定性为销售假冒注册商标的商品罪，而非诈骗罪。具体理由如下：

（一）涉案奢侈品具有相应的使用功能

本案中，李某和王某存在真实的交易。一方面，李某交付给王某的货物具有该类货物的使用功能，王某在笔录中也表示，自己一直在使用李某卖给他的物品。另一方面，本案的材料只能证明相关物品是仿冒的，但并没有证据证明所售商品的质量如何，不能就简单认定，相关物品属于“伪劣产品”，因此我们持有和其他律师不同的意见，不认为构成销售伪劣产品罪。

（二）被告人李某在主观上并没有诈骗的故意，李某是以假卖假

通过会见李某并查看李某的讯问笔录我们了解到，一方面，李某自始至终都没有和王某说过卖给王某的东西是正品，相反李某还告诉王某，如果想要确定是正品最好去鉴定一下；另一方面，李某也没有在笔录中说过自己卖东西给王某是为了骗被害人王某的钱，李某表示因为他发现王某的钱来路不正，因此他才提高了商品的售价，期待从中赚取利润。

（三）被害人王某也从来没有陷入错误认识，其是知假买假

1. 李某和王某系合作关系，王某知道涉案奢侈品的价格

通过会见李某并通过查看李某和王某的聊天记录，我们发现被告人李某和王某之间系合作关系，李某卖东西给王某，王某又卖给其他人。因此，双方经常交流奢侈品的销售问题，李某会告诉王某各种类型的商品原价是多少，如何查询原价，以及自己的产品进价是多少，对外销售的价格是多少，自己能赚到多少等等。而且从聊天记录来看，在2018年的某一天，王某曾在微信上问李某涉案物品的正品价格。因此，我们认为，从现有证据来看，王某其实知道涉案奢侈品的进价。

2. 王某支付的价款与正品价格差距巨大，王某应该清楚以其所支付的价款根本不可能买到正品

在本案中，李某进货的价格和售出的价格差距巨大，这也是公诉机关认为李某构成诈骗罪的一个重要理由。但是考虑到本案涉案物品的特殊情况，我们认为即使价格差距巨大，也不能认定被告人李某的行为涉嫌诈骗，反而能证明被害人王某没有陷入错误认识。在一审之前，被告人李某的家属查询到，涉案物品中的某一款，其正品在拍卖行的成交价格为41万人民币，拍卖行的估价为27万人民币，而所涉物品的正品价格加起来高达百万元。因此，单看涉案物品的正品价格，其实远远超过了被害人所支付的价格。而涉案的奢侈品还有一项特殊之处，即存在“配货制度”。配货制度是指若需购买相应款式的奢侈品，必须先购买其他周边产品，达到一定的金额后，才有资格购买相应款式的奢侈品，配货比例一般为1:1.2，甚至更高。即如果想要购买100万元的某奢侈品，至少需要先购买120万元的其他物品，才有资格购买相应奢侈品，因此，在配货制度下，购买到相应奢侈品至少需要支付220万元。而从王某和李某的聊天记录来看，王某知晓配货制度存在，而如上所述，我们认为结合现有证据来看，被害人王某知道相关奢侈品的真实价格。因此，我们认为被害人王某清楚通过正规渠道购买相关奢侈品需要多少钱，也知道自己所支付的价款与正品差距过大，根本无法买到正品，不排除王某一开始就知道涉案奢侈品是仿冒的可能。

3. 王某是有经验的奢侈品销售者，王某知道如何鉴定奢侈品，不排除其早已知道涉案物品系仿冒的可能

从李某和王某的聊天记录可以看出，王某自己会研究如何鉴定奢侈品，也经常和李某交流奢侈品的鉴定情况。对此，我们将相关聊天记录作为证据提交给法院，这一点在法院后来询问被害人王某的时候得到证实，王某表示自己此前在国外留学，经常接触奢侈品，所以知道如何对奢侈品进行鉴定。因此，不排除王某一开始就知道涉案物品系仿冒的可能。

综上，我们认为行为人销售的商品并不属于伪劣产品，因此不构成销售伪劣产品罪，而对于公诉机关指控的诈骗罪，行为人也没有隐瞒真相，系以假卖假，而被害人也没有陷入错误认识，其知道涉案物品的实际情况，存在知假买假的可能，因此行为人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。一审法院最终采纳了我们改变定性的辩护意见，认定被告人李某构成假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年。

徐翰清