在司法实践中，如何区分聚众淫乱罪和性侵犯罪，经常容易引发争论。

张三、李四、王五都是中学生，17岁；某天晚上，约着两个学妹，赵一、钱二去看电影，两个学妹都14岁。看完电影，五人决定再打把游戏，快速提分。所以，五人一合计，就决定刷夜开房打游戏，房费五人均摊，毕竟学生都没有独立收入，钱都是父母给的。白天还要认真上课，绝对不能打游戏。令人震惊的是，五人在房间里发生了性关系。过了几天，女方家长得知此事后，非常生气，带着赵一、钱二去派出所报警，控诉三个男同学性侵。

司法机关在处理这种案件时，陷入了困境：三人确实承认发生了关系，但都主张学妹是同意的；而且聊天记录确实也显示，去宾馆通宵打游戏是由赵一提出来的，本来张三是准备回家写作业的。但是，赵一和钱二却主张，自己被三位男生诱骗到了宾馆房间，最后被迫发生了性关系。总之，现有的证据有疑点，没有足够地证据证明男生在女生不同意的情况下强行与之发生关系。

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是聚众淫乱还是性侵犯罪？

面对此种情况，究竟该怎么办？

第一种观点认为，虽然没有足够的证据证明三个男生强行与女方发生关系，但被告人和辩护人也没有提供有利的证据足以否定三个男生没有强行和女方发生关系。所以，从保护被害人的角度，还是主张构成犯罪，而且由于属于轮奸，所以量刑幅度是十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，但考虑到三人是不满十八岁的未成年人，所以可以从宽处理。

第二种观点认为，既然没有足够的证据证明女方不同意，那么有疑问时应该做有利于被告人的推定，所以应该做出无罪判决。

第三种观点认为，把三个男的都放了，好像宽纵了，但是，似乎对女方不公平，但如果把三个男的都当做轮奸来判，好像又太重了，可能冤枉他们。所以，还是折衷算了，构成较轻的聚众淫乱犯罪，毕竟即便女的自愿发生性关系，三个男的也系聚众淫乱，属于引诱未成年人聚众淫乱罪。

《刑法》第301条规定了聚众淫乱罪：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。但这样做，赵一、钱二似乎也会贴上犯罪分子的标签，虽然他们没有达到16岁，不负聚众淫乱罪的刑事责任。

第一种观点是所谓的“疑罪从有”，第二种观点则是“疑罪从无”，第三种观点则是折衷的“疑罪从轻”。对此，该如何选择呢？很多同学认为我是“罗贯中”，所以肯定选折衷说。但这是否也是一种让狐狸走向刺猬的独断论呢？

客观说来，三种立场都有合理之处，它反映的都是有限的人类如何尽可能地去追逐司法的正义。

刑事法治的一个重要功能是，在惩罚犯罪和保障人权中寻找平衡。如果只是强调惩罚犯罪，那其实无需成文法律，因为成文法律在很大程度上束缚了国家打击犯罪的手脚。因此，无论是《刑法》，还是《刑事诉讼法》，都必须对惩罚犯罪的国家权力（power）进行约束，防止打击过度。欲加之罪、何患无辞，是每一个人中国人都应该知道的历史教训。

法治的一个重要作用，不是去追求最好的结果。因为人类的有限性无法在现世里做到最好，法治只是为了避免出现相对较坏的结果。

这就是为什么在思考任何问题，都要降下“无知之幕”。想一想，如果你在投胎之前，不知道来到一个什么样的世界，你是希望出生在一个弱肉强食、强者通吃的世界，还是希望即便你再low再弱，作为人最基本的权利（right）也能得到保障的世界？

如果选择“罪疑从有”，那么我们每一个人其实都是潜在的犯罪分子。李四看了王五一眼，王五说瞅啥瞅，李四说得罪不起我开溜，结果当天晚上王五被杀。警察怀疑是李四干的，一旦进入怀疑的视线，那就怎么看怎么都像犯罪分子。李四手机上居然有王五的照片，李四居然对其他朋友说王五太坏了。虽然李四有不在场证据，但如何证明没有雇人把王五杀了呢？

人类的有限性，在于我们对真相无法获得百分之分的认识。如果只要有疑点你就有罪，那么结果就是，说你有罪你就有罪，说你“刑”你就“刑”，不“刑”也“刑”。

那是不是就选折衷说？毕竟如果“疑罪从无”，可能就放纵了罪犯，对被害人不公平。如果降下“无知之幕”：你不幸成为了被害人，是不是也不愿放纵罪犯？

《尚书》就曾主张“疑罪从轻”，所谓“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。” 意思就是：对于犯罪事实存在不清楚的，处断一定要从轻；对有功于国的人，虽事实有可疑处，也应该从优赏赐。与其错杀无辜的人，宁可犯执法失误的过失。苏东坡获得榜眼的策论文《刑赏忠厚之至论》，就引用了《尚书》这句话。

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“疑罪从轻”为何容易产生冤假错案？

然而，在司法实践中，有大量的冤案都来自于“疑罪从轻”的观点，最典型的就是赵作海案。

1998年2月15日，村民赵作亮到公安局报案，声称叔父赵振裳失踪四月有余，至今没有下落。接到报案后，警方对失踪案进行了调查，确定了犯罪嫌疑人赵作海。赵作海跟赵振裳属于同村的叔侄关系，但两人关系不好。办案机关怀疑，赵作海和村里一位杜姓女性有暧昧关系，两人因为杜某争风吃醋。赵振裳曾带着菜刀冲入杜家，在赵作海头上砍了一下。事发之后，赵振裳就失踪了。警方调查三个月之后，在井中发现了一具高度腐烂的无头男尸。当时法医鉴定技术相对比较落后，加上尸体腐烂程度过高，根本无法辨认，死者究竟是谁。

公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人，于5月9日刑拘。1999年5月10日至6月18日，赵作海做了9次有罪供述。一审法院以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。省高级法院核准一审上述判决。

在死缓的判决书上，对事件是如此叙述：杜女与赵作海、赵振裳均保持不正当的男女关系；1997年10月30日的晚上，赵作海与杜女在杜家发生不正当两性关系后，被赵振裳撞见，从而引来赵振裳的追砍，赵作海夺刀将追在身后的赵振裳杀害。随后，赵作海对赵振裳尸体的分解以及抛尸。

赵作海在服刑11年后，2010年4月30日，“亡”者归来，被“杀害”10多年赵振裳突然回家。此事后被新闻媒体报道。2010年5月9日，赵作海被宣告无罪释放。

事后，6名当年的办案人员被认定为刑讯逼供罪，其中两人被判处有期徒刑两年，两人被判处有期徒刑一年六个月，一人被判处有期徒刑一年，还有一人被免予刑事处罚。

之所以会产生赵作海案，也许一个很重要的理由就是“疑罪从轻”的思想。司法人员在办理案件过程中意识到了疑点，但觉得“不能放过一个坏人”，“又不能冤枉一个好人”，那么两者之间的平衡就是判个轻罪算了，枪下留人，毕竟保了他一条命，也算对得起良心，心理也平衡了。从赵作海的角度，在死刑立即执行和死缓中选择，死缓也不算最坏的选择，被逼无奈也只有认命。所以赵作海放弃了上诉权，在服刑过程中也没有努力申诉。

如果当时“亡者”没有归来呢？赵作海是不是就要一生背负杀人犯的恶名？降下“无知之幕”，有没有可能你也会成为赵作海呢？降下“无知之幕”，即便你是被害人，会希望有着重重疑点的所谓“犯罪人”接受有罪判决，从而让真凶逍遥法外吗？

司法实践中，有着大量的冤假错案，其实都是“疑罪从轻”的产物。尤其当被告人在道德上有亏欠，司法人员在判他有罪的情况下，也会得到心理上的平衡——反正不是好人，受点苦是应该的。

问题是，如果用严格的道德标准审视，我们谁是好人呢？谁没有做过坏事呢？难道做过坏事就应该被当做罪犯吗？我个人对法治的理解是，入罪必须讲法律，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。如果入罪讲道德，只要道德有亏就有罪，那么有谁是无罪的呢？但是，出罪可以讲道德，因为法律只是对人最低的道德要求；如果一种行为在道德是鼓励点赞的，那么无论如何也不可能是犯罪。

然而，个别司法人员完全颠倒了这个逻辑：在入罪问题，你和讲法律，他和你讲道德；在出罪问题上，你和他讲道德，他和你讲法律。这种片面强调打击的重刑主义思维，是法治的大敌。

这就是为什么《刑事诉讼法》规定的原则是“疑罪从无”：证据不足不能认定被告人有罪的，应作出证据不足、指控之罪不能成立的无罪判决。

据说苏轼当年在考场写《刑赏忠厚之至论》一文时，《尚书》的话其实引用错了，他将“罪疑惟轻，功疑惟重”误记为“赏疑从与，罚疑从去”。这个误引，也许更符合现代法治的精神。

回到文章开头讲述的案件来说，大家觉得选哪个选项呢？