一、基本案情
2020年，王某、郭某某等人合作销售“藏贝母”（实为“浙贝母”），由郭某某等人录制宣传视频、制作相关“话术”资料，分发给下级经营商用于“会销”。在宣传视频中，郭某某虚构自己的学历、身份和产品背书（谎称“中医中药中国行之走进西藏”项目系由国家有关部委联合主办），并夸大宣传，称“藏贝母”具有“洗肺”等功效。杨某某系贝母产品供货公司的负责人，在明知其销售的实为“浙贝母”且王某、郭某某等人通过虚假广告宣传方式进行销售的情况下，为王某供应印有“藏贝母”标识的“浙贝母”产品，获利400余万元。
2022年9月22日，山东省日照市某区人民检察院以杨某某、王某、郭某某等人犯诈骗罪，向某区人民法院提起公诉。同年11月21至22日，某区人民法院开庭审理此案，北京市尚权律师事务所毛立新律师作为杨某某的辩护人出庭辩护，宋雨航律师作为律师助理协助出庭。针对该案究竟构成诈骗罪抑或虚假广告罪，控辩双方争辩激烈。2024年2月6日，某区人民法院作出判决，认为公诉机关指控各被告人构成诈骗罪，证据不足，不予支持；认为辩护人关于被告人不构成诈骗罪，构成虚假广告罪的辩护意见成立，予以采纳。
二、控方观点
公诉机关认为，被告人王某、郭某某等人以非法占有为目的，通过招商，利用虚假宣传视频配合“话术”将普通食品冒充药品进行虚假宣传，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人杨某某明知王某、郭某某等人以虚假宣传的方式销售，仍予以供货，上述被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
三、辩方观点
多名辩护人为被告人作轻罪辩护，认为各被告人的行为至多构成虚假广告罪，并不构成诈骗罪。
诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。诈骗罪的成立要求行为人主观上具有非法占有目的，也即有排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。也就是说，行为人是在不履行任何义务，不付出任何对价，也不存在任何实质性的市场经营行为的前提下将对方的财物据为己有。而虚假广告罪的成立仅要求行为人主观上具有非法获利的目的，其本质是行为人以散布虚伪不实内容的广告，使消费者信以为真，而与之进行价格与品质不相符的经济交易行为。
因此，诈骗罪与虚假广告罪之间最关键的区别，就在于一个要求行为人具有非法占有的目的，另一个要求行为人仅具有非法营利的目的。在行为人客观上实施了虚假宣传行为的前提下，如果行为人主观上仅有非法营利的目的，而不具有非法占有的目的，则不构成诈骗罪，而是构成虚假广告罪。
具体到本案中，王某、郭某某等人的销售行为，系真实有效的市场经营行为，各被告人主观上仅有“非法营利目的”，不具有“非法占有目的”，因而不构成诈骗罪。
（一）涉案供货企业系证照齐全、有土特产销售资质的合法经营主体，杨某某供货的“藏贝母”虽实为“浙贝母”，但亦系正规生产加工的合格产品
在诈骗罪与虚假广告罪的区分中，经营者的身份是否真实是判断行为人主观上是否具有非法占有目的的一个重要因素。交易主体的身份代表着行为人履行交易内容的能力和交易主体一定的信誉，在交易双方选择确定交易相对方时具有重要的作用。因此，互相了解身份是经营者与消费者达成购销意向的前提，也是合同生效的基本要件之一。如果行为人在交易初始，就虚构身份，不仅会让对方陷入错误认识从而无法表达真实意思，而且欠缺交易诚意，其主观上非法占有的目的远远超过非法获利或赢取商业机会的故意。反之，则不然。
另外一个重要因素，是经营者所销售的产品是否系正规生产加工、质量检验合格的产品，是否被允许市场流通。
本案中，被告人杨某某所经营的供货企业——西藏某实业股份有限公司，系证照齐全的合法经营主体，辩护人提交的营业执照、食品经营许可证、食品生产许可证、互联网药品信息服务资格证书等证据，均能予以证明。该公司经营范围包括：中药材种植、销售；土特产品、藏药的销售；养生保健、藏灸；藏药材的种植、收购、技术研发、销售；食品、保健品的研发、生产、销售等。所以，该公司系证照齐全且有销售资质的合法主体，其出售“藏贝母”产品的行为具有合法经营前提。
本案涉及的产品“藏贝母”，亦系供货企业在西藏当地生产加工的合格产品。西藏自治区卫生计生委食品安全标准与监测评估处曾出具《关于标准备案的通知》，同意涉案公司对生产经营贝母等产品的食品安全企业标准进行备案登记。且涉案公司还于2019年、2020年将“藏贝母”样品送至西藏出入境检验检疫局、拉萨海关技术中心检测成分，检测结果显示产品完全符合食品安全企业标准。由此可见，杨某某等人销售的“藏贝母”，系合格的、有国家批准的产品备案号、经过食品安全检验检测的正规土特产食品，依法被允许在市场上流通。
（二）涉案产品的使用价值与消费者的目标价值需求相匹配，虽然宣传视频、销售“话术”确有夸大产品价值，但并非虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为
诈骗罪中，所谓的商品仅仅是行为人用来获取被害人信任的工具，对于其质量如何、是否可以正常满足消费者的需求都不在行为人的考虑之中，该种商品在使用价值上对消费者来说相当于废品。而在虚假广告罪中，行为人销售的产品虽然某种使用性能没有达到其宣称的标准甚至不具备某种使用性能，但仍能够满足消费者的目标价值需求，对消费者而言具有一定的价值。因此，产品的使用价值与消费者的目标价值需求是否匹配，是认定行为人是否具有非法占有目的的一个重要因素。
本案中，虽然被告人杨某某明知其供货的产品实为“浙贝母”，仍包装成“藏贝母”销售，但其目的是配合王某、郭某某等人扩大销售，且该产品具有相应功效。关于贝母，通过查阅《中华药典》等中药学专业资料可知，共有土贝母、川贝母、平贝母、伊贝母、浙贝母、湖北贝母六种。相关资料虽然并未载明有“藏贝母”这一品种，但由于川贝母主产于四川、西藏、云南等省区，故所谓“藏贝母”应属于川贝母的一种。该六种贝母功能基本一致，均具有清热润肺，化痰止咳，解毒散结消痈的作用，可用于肺痈。川贝母和浙贝母是一对在形态和功能上相近的中药材，在历史上这两种贝母曾经长期混用，其药效虽然达不到“洗肺”程度，但确实具有清热润肺，化痰止咳的功效。且在销售价格上，扣除购买原材料及加工成本后，杨某某供应每盒“藏贝母”（售价40元）的利润仅为5-10元，并未获取超出正常销售价格的收益。
虽然王某、郭某某等人采用了套路化的销售模式，在宣传视频中宣称“藏贝母”具有“洗肺”等功能，但这并不是完全虚构功效，只是一定程度地夸大了药效。杨某某提供的“藏贝母”虽为“浙贝母”，但确实具有清热润肺，化痰止咳的功效。此外，在电商平台上，许多商家宣传相关产品时多有使用“洗肺”一词，这只是一种形象生动、通俗易懂的夸张表达。中医中药上所讲的“洗肺”，和西医外科所讲的“洗肺”（全称为“大容量全肺灌洗术”），是两个截然不同的概念，无论如何夸大宣传，消费者都不至于把前者误解为后者。因此，王某、郭某某等人对“藏贝母”产品效果的宣传，是在一定事实基础上的夸大而非完全没有依据的虚构，其所销售产品的使用价值也与消费者的目标价值相匹配。因此，不能据此认定被告人具有非法占有目的。
（三）王某、郭某某等人在销售保健品的过程中，存在退货、退款的事实，买卖双方之间的交易真实有效
正常的交易，卖方除了按照约定交付标的物外，基于诚实信用原则，还需承担相应的附随义务，目的在于最大化地实现当事人的利益。例如商家提供商品的售后服务、接受消费者的投诉处理，这些都是行为人积极全面履行交易义务的表现。如果行为人在交付标的物后，以各种方式逃避承担其附随义务，对于消费者的投诉维权寻找各种理由推诿，满足于实现“一次性交易”获取钱款，则行为人的非法占有目的较为明显。反之，如果行为人积极履行交易附随义务，则不宜认定其具有非法占有目的。
本案中，王某、郭某某等人录制播放视频、采用销售“话术”对产品功能、质量、效果进行夸张性宣传，最终目的是销售产品，希望通过拓宽销路、提高销量获取利益，而不是根本不打算履行合同，希望以零成本换取高额回报。在销售“藏贝母”的过程中，王某、郭某某等人为客户提供了完整的售后服务，客户购买产品后3个月之内甚至是3个月以上都可以无条件退换货，王某、郭某某等人并未以各种理由推诿，表现出交易诚意，销售公司自成立以来也从未受过退换货方面的投诉或举报。因此，本案买卖双方之间的交易真实有效，王某、郭某某等人不具有非法占有目的。
（四）王某、郭某某等人的销售价格虽然远高于进价，但此系市场调整的结果，不能据此推定被告人具有非法占有故意
在保健品行业中，保健品的成本价格一般与销售价格差异较大，但不能以保健品的销售价格高于成本价格，就认定销售行为构成诈骗罪。正如化妆品行业也具有暴利性，但不能认定高价销售化妆品的行为是诈骗行为。销售价格是市场调整的结果，实际定价受多种因素影响，与人力成本、经营成本等因素相关。在保健品行业，保健品经销商的成本除了产品本身的进价，还包括宣讲会组织费、促销成本等各方面的费用。因此，买卖双方达成合意，对价格不存在异议，卖方也存在保障买方利益的退货退款行为，就不应对卖方以诈骗罪论处。
本案中，虽然王某、郭某某等人销售“藏贝母”的价格远高于进价，但他们销售“藏贝母”的行为是正常的市场交易行为，其取得他人支付的款项是以提供“藏贝母”产品为对价，这显著区别于某些诈骗案件中行为人以没有任何对价的方式，直接性地骗取他人的财物。因此，销售价格的高低及赚取利润的大小，并不能说明王某、郭某某等人具有非法占有目的。
综上所述，通过对经营者资质、产品功能、售后服务、产品价格等四个方面的分析，无法推导出各被告人具有非法占有目的之结论，因此，各被告人不构成诈骗罪，至多构成虚假广告罪。
四、法院判决
2024年2月6日，山东省日照市某区人民法院作出（2023）鲁1103刑初307号刑事判决书，认为：“各被告人均实施了利用广告对商品作虚假宣传的行为，且达到情节严重标准，构成虚假广告罪。本案证据不足以充分证实各被告人以非法占有为目的，实施了诈骗他人财物的行为，公诉机关指控各被告人构成诈骗罪，证据不足，不予支持。被告人及其辩护人关于被告人不构成诈骗罪，应构成虚假广告罪的辩解、辩护意见成立，予以采纳。”
判决认定“被告人杨某某、王某、郭某某等人违反国家规定，利用广告对销售商品作虚假宣传，情节严重，侵犯了广告市场管理秩序和不特定消费者的合法权益，应以虚假广告罪追究刑事责任。”分别判处被告人杨某某、王某和郭某某等人有期徒刑一年九个月、一年十个月，并处罚金人民币一百万元。
一审宣判后，当事人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决生效。
五、结论归纳
虚假广告罪与诈骗罪的行为模式都是利用虚假信息致使他人产生错误认识，两罪在客观表现上的确有所重合，这使得对此类行为的定性成为司法实务中的现实问题。虚假广告罪与诈骗罪在量刑上差异较大，前者最高法定刑为二年以下有期徒刑，后者在数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况下，最高可判处无期徒刑。鉴于此，司法实务部门在处理此类案件时，应严格把握两罪区分标准，审慎认定诈骗罪。
区分虚假广告罪与诈骗罪的关键，在于对行为人犯罪主观方面的把握，虚假广告罪仅要求行为人具有非法营利目的，而诈骗罪则要求行为人具有非法占有目的。在判断过程中，应结合案件具体情况，从常识常理的视角出发，通过证据材料剖析行为人的内心所想与客观所为。
具体来说，可从以下四个方面加以区分：第一，应关注经营者身份的真实性，如果经营者相关证照齐全，具有相应销售资质，产品亦符合国家标准，则难谓其具有非法占有目的；第二，应关注产品实际功效与宣传功效之间的关系，如果产品实际功效与宣传功效在种类上一致，只是程度上有所差异，也即产品具有一定功效，只是达不到宣传所称的程度，则不能推出行为人具有非法占有目的；第三，应关注行为人是否积极履行交易的附随义务，如果行为人提供了完整的售后服务，消费者能够正常退货、退款，则反映出行为人不具有非法占有目的；第四，应关注产品定价是否使得销售行为呈现明显异常，如果产品定价在业内属于正常范围，交易时买卖双方达成合意，则不宜认定行为人具有非法占有目的。
综上，对于利用虚假宣传广告销售产品的案件，只有经过综合分析能够认定行为人具有非法占有目的时，才可能构成诈骗罪；反之，如果经过分析只能认定行为人具有非法营利目的，则可能构成的是虚假广告罪。
（作者：毛立新 宋雨航 赵赏玥）
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