闫召华：对排除合理怀疑及其客观化的思考

编者按

2023年4月22日，第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办。

论坛围绕“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解和适用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“信息网络犯罪中证据的取证规则”“信息网络犯罪中证据的审查与运用”“排除合理怀疑的基础理论”以及“排除合理怀疑的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

闫召华 西南政法大学法学院教授、博士生导师

大家下午好，非常高兴能有这样一个向证据法方面的各位权威当面学习的机会。我其实对这个问题研究不多，在这里主要是谈一下学习感受，特别是结合刚才张栋老师谈到的人工智能方面的一些观点，来做一些胡思乱想。我想谈四个方面的问题，供大家批评指正。

第一，我国引入“排除合理怀疑”，到底改变了什么？没有改变什么？我国的刑诉法在2012年修改时，在证明标准中引入“排除合理怀疑”这一要素，是一种进步，可以说是在一种非常偏向客观化的证明标准中，加入了些许主观因素。但本质上还是一种带有强烈的客观倾向的证明标准。国外的证明标准都是心证标准，但我们国家的案件事实清楚，证据确实充分很难说是一个心证标准。我们的刑诉法上对证据确实充分的具体解释，我们的司法解释中对于间接证据定案标准的描述，对什么叫不确实不充分的解释，对什么情况下不能作为定案根据的繁杂规定，对隐蔽性证据规则的要求，包括对每个诉讼阶段的定案标准的要求，以及对逮捕的事实要件的要求，其实都体现了证明标准法定化、客观化的倾向。所谓证据标准客观化，或者叫法定主义本质，我觉得就是把司法者、裁判者当作低阶的人工智能用，把裁判者当自动售货机用，阉割掉裁判者最能体现其价值和特点的能力去使用，把裁判者当作标准化生产线上不用动脑的工人用。唯独不把裁判者当作具有完整人格独立高级理性思维能力的个体用。而域外的所谓心证标准，其实就是没有标准的标准，就是跟着感觉走，顺从对全案证据的内心判断的标准，而我们的证明标准真的是标准化的标准，真正的标准，类似于ISO9001质量标准的标准。

为什么出现这种现象呢？原因是复杂的，但我认为，至少有两个深层原因：一是哲学层面的，即受本体论上的唯物论、认识论上的可知论的决定性影响，导致我们对客观真实有一种执念，对主观事实有一种偏见，而且，我们总认为已经看透了意识的本质。实则不然。第二个是刑事司法体制。我国和大陆法系都有职权主义传统，为什么大陆法系国家可以讲自由心证，仅要求裁判者在自由评价证据时只需要对法律和自己的良心负责。从某种意义上说这是因为他们觉得司法者、裁判者的理性值得信赖，为什么值得信赖，因为它有一套健全的精英化的司法官的养成模式，所谓的对法律负责，就是依赖裁判者的专业性和对法律的信仰，所谓的对良心负责就是依赖裁判者的道德和尊容感，形成对自由的合理规制。我们国家怎么防范裁判者滥用权力呢，我们没有健全的司法官养成机制。我们的法官还是公务员化的法官。虽然近年来开始提依法保障司法人员独立履职，但是离建立起来符合司法规律的司法权运行机制还有一定的距离。特别是法律对于司法官个体的自由裁量权始终保持高度的警醒，不情愿把司法官个人解放为可以自由心证的自由单子。为了防范其滥用权力，我们有多种机制，包括分权制约机制、集体决策机制、专门监督机制，还有一种机制就是职权法定，而且是事无巨细的法定，就是把权力行使规则制定的很细致，尽可能地把裁量的空间或者者恣意行使的可能性降低到最低程度。

第二，我们的刑诉法中在引入所谓的心证要素的时候，为什么没有使用大陆法系的内心确信，而部分吸收了英美法的排除合理怀疑呢？原因可能是多方面的，但一个重要原因是，排除合理怀疑虽然本质上也是一个主观标准，但它的可操作性更强，而且带有客观化的潜能，可以在很大程度上避免适用上的随意性。而内心确信则不然。如果改成综合全案证据，对所认定事实已内心确信。就会感觉主观性更强。可能就不太符合我们当前的证明理念。简单地说，排除合理怀疑，在顶层设计者看来，更有变成一种“算法”的可能性。

第三，排除合理怀疑标准有没有量化的可能性，有没有完全法定化的可能？我们引入了排除合理怀疑，那最后的结果到底是排除合理怀疑被改造为客观化证明机制的一部分，还是反过来，排除合理怀疑逐步地将我们的证明标准改造为心证标准。这涉及到一个非常有意思的问题，人工智能能不能替代法官。我觉得现在人工智能替代法官至少面临两大阻碍，即认定事实方面合理怀疑难以把握，适用法律方面“三大效果的统一”难以把握。从本质上而言，这两个方面都需要发挥人的自由意志。这是人与其他动物的根本区别，也是人与人工智能的根本区别，是人类区别于动物的最伟大的能力。如果有一天，人工智能也具有了所谓的自由意志，那可能需要担心的不是其能否替代法官问题了，而是其是否会替代人类了。但就目前而言，人工智能再厉害，也只是依托于人类的算法。而自由意志是创造算法的，因而也是超越算法的。有人曾研究过证明标准和概率的关系，如果把所谓的排除合理怀疑标准理解为一个可以计算出结果的概率题，就把证明标准降低到了算法层次，并没有真正认识到和发挥出自由意志的优势和功能。乔治·费歇尔有一句话说的特别好，“审判的一个方面仍然对诉诸概率论的努力紧闭大门，无论它多么值得信任。排除合理怀疑标准是绝对的、坚决地不可量化”。

第四，如何认识实践中实质上的心证“自由”？有人说，我们国家虽然在一定程度上是新证据法定主义，在法律上不讲自由心证，但事实上在司法实践中，司法者的自由度很大。有些错案，面对同样的证据在作出有罪判决时说是事实清楚，证据确实充分，而在再审改判纠正错误时又说是事实不清，证据不足。怎么理解这种现象呢，怎么理解这种立法与实践的背离呢？我觉得这种现象恰恰表明裁判者的自由意志不可能完全用算法规制，完全剥夺司法者在事实认定上的裁量空间是不可能的。正确的发展方向是引导裁判者在评价证据、认定事实和适用法律时合理运用心证。当然，真正在中国确立主观化的证明标准，彻底发挥出自由意志的真正优势和潜能，需要一系列配套上的改变，可能需要一个漫长过程，需要有诸多因素的支撑，不是一蹴而就的。但我个人认为这应该是一个方向。

时间关系，我就讲这么多。谢谢大家。