1983年4月的一个夜晚，北京男孩牛玉强和几个辍学的孩子组成的“菜刀队”，聚众斗殴，打了一个人;5月的一天，他们在朝阳区慈云寺大街拦截三名男青年，抢了一顶军帽;几天后的一个晚上，又将一户人家的玻璃砸碎了;6月的一个晚上，他们一伙人又对一人进行毒打。
那一年，我国开始第一次“严打”，时年18岁的牛玉强被以流氓罪判处死刑，缓期二年执行。次年他被送到新疆石河子监狱劳动改造。1990年，因在服刑期间表现良好，牛玉强连续两次被减刑，改判有期徒刑十八年。之后由于生病被保外就医。1991年，石河子监狱方面组成的保外就医考察组曾来到牛玉强家中，经过评估，作出续保一年的决定，但据牛家人说，之后再没有人来过。1997年，牛玉强结婚，也是在那一年，我国新修订的刑法将流氓罪取消。2000年，牛玉强生了儿子。这期间，他定期写思想汇报，然后送到当地派出所、居委会和街道的司法所。2004年4月，石河子监狱来人，将牛玉强带回监狱。后牛玉强被告知，其保外就医的十几年被监狱认定为“在逃未归”，将不算入刑期，他的刑期被顺延到2020年2月21日。
1月6日，北京问天律师事务所律师周泽致函多部门，建议特赦牛玉强及类似罪犯。
争论一：牛玉强案是“错案”吗？
周 泽:如果生效判决认定的行为根据1997年刑法的规定不认为是犯罪或者处刑较轻，那么，从今天法律的角度上说显然是个错案。与其进行错案追究，不如国家进行特赦。
韩玉胜:当时刑法中有流氓罪，当初的判决是成立的，不存在错案之说。即使今天，流氓罪作为一个独立罪名消失，但以现在的法律来判断，他也犯了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，怎么能说是错判呢?
“对于像牛玉强案这样1997年刑法施行以前依照当时的法律已经作出生效判决的案件，如果生效判决认定的行为根据1997年刑法的规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，我认为，从今天法律的角度上说显然是个错案，而且像牛玉强这样的情况应该不属于个案，要给‘牛玉强’们以公正的对待，与其进行错案追究，或等着通过修改刑法来解决，不如国家进行特赦，显然这是更现实而且是付出成本较低、社会效益较大的一个方式。”周泽律师在接受本报记者采访时说。
其间，更有评论引用托马斯·阿奎的名言“法律之所以为人所信仰，并不仅仅在于它的苛严与威仪，更在于它的慈悲心”，呼吁法律施牛玉强以仁慈之心。
对于特赦及慈悲之说，中国人民大学法学院教授韩玉胜认为应该冷静对待。
韩玉胜认为:“首先，判刑发生在新修订刑法颁布之前，当时刑法中有流氓罪，当初的判决是成立的，所以不存在错案之说。我国1979年制定的第一部刑法第一百六十条规定了流氓罪，在当时，对于打击此类犯罪、保护人民，发挥了重要的、积极的作用，但是随着社会上出现的新情况和新问题，该罪逐渐成为一个典型的‘口袋罪’，一些很难定性的行为就往流氓罪上靠，导致适用范围过广，有失法律的准确性和严肃性，颇受非议。民间就有人有‘流氓罪是个筐，什么都可以往里装’这样的说法。为了适应不断出现的变化和社会的发展，1997年新修订的刑法将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪等。至此，流氓罪作为一个独立罪名消失。但即使以现在的法律来判断，他也犯了聚众斗殴罪和寻衅滋事罪，怎么能说是错判呢?
“其次，从牛玉强本人来说，1983年，他连续数次实施了打砸抢的行为，从年轻人的角度来看，这是年轻人不成熟不理智的表现，但从国家法律来讲，他已满18岁，已是有独立行为能力的成人了，应该有善恶判断的能力。他持械抢人帽子，又伙同他人打架的行为，按当时的社会价值判断，当然会被认为是‘流氓’行为，触犯了当时的刑法规定，就应该对自己的行为负责。”
我国宪法第六十七条和第八十条分别规定了我国的特赦制度。
“与一般司法程序不同的是，特赦是对已经判决犯罪的人，或基于人道主义，或基于国家和社会利益，或基于政治考虑、外交关系等特殊需要，而依法作出的决定。”韩玉胜教授认为，“如果以错案为由对‘牛玉强’们进行特赦，显然是不妥当的。”
争论二：流氓罪没有了，牛玉强是否还需服刑？
周 泽:建议将刑法第十二条第二款修改为:“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但生效判决认定的行为根据新法规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期限与新法规定最高刑期相当的，应视为原判刑罚执行完毕。”
韩玉胜:从法律严肃性来说，任何时候，我们都不能以今天的法律规定去决定或评判曾经宣判过的罪行。任何一个生效的判决，都不能因为其后的法律变化去作改变。
“如果牛玉强犯案之初就四处逃避追捕，一直躲到1997年新刑法实施的话，依据‘从旧兼从轻’的刑法适用原则，那么他就有可能不再被追诉，即使被追诉，刑期也最高只有五年有期徒刑。”周泽认为。
周泽在就牛玉强一案致有关部门的信函中建议修改刑法:将刑法第十二条第二款修改为:“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但生效判决认定的行为根据新法规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期限与新法规定最高刑期相当的，应视为原判刑罚执行完毕。”
网友步晨风对此不以为然:“按照此逻辑，曾经背着1997年以前刑法罪名的人是不是都得重新判决或者是平反呢?判决既已生效，在立法机构没有出台相关说明来中止既有判决执行的前提下，原来的判决是必须要执行下去的。”
韩玉胜教授认为，“牛玉强一案，以新旧法律规定相对比，处罚程度的确悬殊，但我们不能因此而认为牛玉强不该服刑。刑法第十二条明确规定，‘本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效’。”
韩玉胜说，“法律是随着社会的进步而发展的，它总是不断地依据现实的变化而进行调整。就像当年的反革命罪、投机倒把罪一样，曾经的流氓罪，也是因当时的社会背景而制定的。随着社会的进步，这些罪名被取消，标志着我国法制建设的进步。但从法律严肃性来说，任何时候，我们都不能以今天的法律规定去决定或评判曾经宣判过的罪行。我们应该从历史发展的角度去看待它们。对于任何一个生效的判决，定案后，都不能因为其后的法律变化去作改变。对牛玉强的判决，依据的只能是当时的法律，而且判决生效后必须严格执行。罪刑法定，是我国刑事立法和司法的基本原则。”
“轻刑化是社会进步的标志，但不能成为已决犯免予刑罚的理由。”在记者采访的多位专家学者中，韩玉胜的观点得到多数人的认可。
争论三：保外就医超期不归，谁的责任？
周 泽:在负责监外执行的住所地公安机关及监狱管理部门未要求牛玉强回监服刑并对其回监作妥善安排的情况下，作为监外执行罪犯的牛玉强根本不可能自行从北京去新疆投监。牛玉强没有责任。
韩玉胜:将板子打在牛玉强一人身上，确实有失公正，驻地公安机关、监狱均有责任。但牛玉强虽然按时向当地执法机关报告自己的情况，却未将自己身体复原的情况如实报告，也有一定的法律责任。
对于顺延牛玉强的刑期，监狱方面给出的书面解释是:保外就医期间，到期后不积极主动返回;在社会上长时间不向监狱报告情况。
牛家人却认为，在牛玉强被保外就医之后，就一直居住在北京的住所，接受所在地派出所和基层组织的监管改造，直到2004年4月30日被石河子监狱收监执行，其间无论是新疆的监狱管理部门，还是住所地公安机关，都没有找过他要求其回监服刑。
韩玉胜教授认为，牛玉强保外就医超期不归，将板子打在牛玉强一人身上是有失公正的，牛本人以及驻地公安机关、监狱三方均有责任。
“服刑人员保外就医的条件主要有三个:怀孕、哺乳婴儿和患严重疾病。依据法律规定，具有上述情形之一的，可以暂予监外执行。对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监。牛玉强是1990年11月1日因空洞型肺结核，由新疆兵团监狱管理局批准保外就医的。但当他的病痊愈后，应该向监狱报告或主动回监狱继续服刑。牛玉强虽然按时向当地执法机关报告自己的情况，却未将自己身体复原的情况如实报告，故也有一定的法律责任。”
“当地公安派出所责任心不强，不了解网上通缉情况，对片内掌控人员的情况也没起到监管和告知的作用。监狱方面责任更大，对自己监狱的犯人放任自流，和北京警方又无正式有效的协助追逃委托，只在网上发个文件就不了了之，造成了现在的结果。”周泽认为，根据刑事诉讼法及监狱法的规定，暂予监外执行的情形消失后，将罪犯收监是负责罪犯监外执行的公安机关和监狱的职责。在负责监外执行的住所地公安机关及监狱管理部门未要求牛玉强回监服刑并对其回监作妥善安排的情况下，作为监外执行罪犯的牛玉强根本不可能自行从北京去新疆投监。因此，从牛玉强被保外就医，至其被批准续保，直到2004年4月被收监服刑的整个期间，无论公安机关和监狱管理部门是基于什么原因在监狱管理部门批准续保的期限届满后没有将牛玉强收监服刑，责任都不在牛玉强。
周泽称，牛玉强住所地的北京市公安局朝阳分局八里庄派出所、北京市朝阳区八里庄街道司法所以及社区居民委员会均证实:从1990年11月被批准保外就医到2004年4月底被收监服刑期间，牛玉强已经被纳入辖区被监管人员进行监管和帮教改造，而且表现良好。因此，牛玉强在此期间实际已接受了监外执行，理应计入执行刑期;否则，无异于对牛玉强刑罚的重复执行。
韩玉胜教授认为，牛玉强在保外就医暂予监外执行期间并没有故意逃避监管，尽管没有及时与监狱联系，存在着一定的过错，但是按照法律规定，他应当接受的是当地公安机关的监管，监狱方面应当与负责监管的公安机关随时联系，了解牛玉强所患疾病的治疗和恢复情况以及在暂予监外执行期间的表现，并作出是否应当收监执行的决定。在长达14年的时间里，监狱应当做的工作似乎被疏忽了，现在把责任推给牛玉强一人承担，显然是不公平的。将牛玉强保外就医暂予监外执行期间定为“在逃未归”也与事实明显不符。根据这一事件的特殊性，可以考虑启动再审程序，由法院对牛玉强案作出合情、合理、合法的裁定。
来源：正义网—检察日报
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