毒品共同犯罪若干问题

　　共同犯罪是毒品犯罪的一个重要的特点，因为走私、贩卖、制造毒品等犯罪，所需资本大、活动环节多、风险大，需要多人合作，才有得逞的可能。所以实践中共同走私、贩卖毒品的案件一般占同类案件的５０％，共同犯罪案件则占７０％以上。①同时现行刑法典及以前适用的特别刑法《禁毒决定》在毒品共同犯罪的规定上都有独特的地方，所以在司法实践及刑事理论中都有探讨的必要。

　　一、事前通谋的毒品共同犯罪

　　１、事前通谋的实行犯与事前通谋的帮助犯我国刑法第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同的犯罪故意和共同的犯罪行为是构成共犯的两个必要条件。所谓共同的犯罪故意是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的后果，并决意共同实施犯罪，希望或放任该结果发生的心理态度。其实质是各共同犯罪人就实施某一种或某几种犯罪所形成的犯罪合意，一方面是指各个共同犯罪人自己实施某一种或某几种犯罪的故意；另一方面是共同犯罪人之间的意思联络，通过该意思联络使得各共犯个人的犯罪故意结合为一个整体，从而形成共犯之间的共同犯罪故意。

　　根据共同犯罪故意的形成的时间共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。所谓＂事前＂是指行为人着手实行犯罪以前；通谋是指为犯罪而同谋共议。在事前通谋的共同犯罪中，共同的犯罪故意是各共犯在着手实行犯罪之前的通谋之中形成的，所以各共犯人的意思联络即表现为通谋。之后，各行为人基于通谋中所形成的共同犯罪故意而实施的一切行为都是共同的犯罪行为。在其行为具体表现为两种形式：一种是各行为人基于事前通谋形成的共同故意而共同实行了犯罪，即共同犯罪人都是实行犯，这是事前通谋共同犯罪比较典型的一种组织形式，也称事前通谋共同正犯；另一种是没有具体参与实行行为，而是基于事前的通谋形成的共同故意为他人实行犯罪提供帮助的行为，这种帮助行为无论是事前提供帮助还是事后提供帮助，无论是为实行犯罪提供帮助，还是为犯罪分子逃避处罚提供帮助，都是共同犯罪行为，即事前通谋帮助犯。

　　我国刑法第三百四十九条第三款规定：犯第四条第一、二款之罪，与走私、贩卖、运输、制造毒品罪犯通谋，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。笔者认为该条分则性规定是对事前通谋帮助犯的具体规定，即如果事前与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子有通谋，在他人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪之后，行为人为了帮助上述犯罪分子逃避法律的制裁，包庇、窝藏毒品犯罪分子或窝藏毒品犯所有得财物的，构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯；如果事前没有通谋，只能单独构成包庇、窝藏毒品犯罪分子或者窝藏毒品犯罪所得财物罪，而并非共同犯罪。

　　２、事中共犯

　　行为人在刚着手实行犯罪或实行犯罪的过程中形成共同的犯罪故意的，是事前无通谋的共同犯罪，也称事中共犯。该概念在逻辑上没有问题，但在刑事责任的承担上存在一定的争议。

　　如果各共犯人是在刚着手实行犯罪时形成共同犯罪故意的，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均对共同犯罪行为及其结果承担责任。如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，后行为人对参与之前的先行为人所实施的实行行为以及由此产生的危害后果是否承担责任，在理论上存在肯定说和否定说。②我们认为应该坚持否定说，后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其造成的结果不承担责任。一方面因为先行为人已经实施的行为或已造成的结果，后行为人的行为不可能成为先行为人的行为或结果的原因；另一方面后行为人虽然了解先行为人的行为结果，但这并不表明二者对该行为及其结果有共同故意，也不表明该行为及其结果由二者共同造成。

　　二、毒品犯罪中的片面共犯

　　１、理论争议

　　片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人犯罪行为，但他人却不知道其给与协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。③对于片面共犯，在理论上存在争议，其焦点关键在于“如何理解共同犯罪的主观联系”。

　　共同犯罪的成立有两种学说：一种为犯罪共同说，一种为行为共同说。犯罪共同说认为，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行为之外，必须要有共同的犯罪意思联络，否则不发生共犯关系。行为共同说认为，共犯关系的发生，仅以双方的共同行为即可，至于其意思如何，则在所不问。主张片面共犯的学者认为，”共犯之观念，不以双方的故意为必要，共犯者一方，虽无与他人共同之认识，而他之一方，有此共同之认识时，仅此一方可生共犯关系。易言之，得认有一方的共犯也。“否定片面共犯的学者认为，共犯关系之发生”以实施犯罪前，共犯者间须有共通之故意，若事前无互相加功之认识时，各成立单独犯，而不发生共犯关系也。”④因而主观联系的界定决定片面共犯的成立与否。

　　２、立法选择

　　我国学界虽对片面共犯是否成立共犯存在争议，但基本是坚持否定说。⑤我国刑法典总则对共同犯罪的规定也是坚持否定说，但分则中存在肯定片面共犯的个别性规定。

　　刑法第三百五十条第二款规定：明知他人制造毒品而为其提供醋酸、乙醚、三氯甲烷或其他经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。该条文规定“提供人”对“他人”制造毒品是明知的，而“他人”是否明知“提供人”知道自己在制造毒品而故意提供，法律未明确要求，也就意味着只要“提供人”明知“他人”制造毒品并为其提供制毒物品，哪怕“他人”不明知“提供人”在暗中支持，“提供人”单方面也成立共犯，即立法承认片面共犯，该观点在禁毒立法中有通说之地位，⑥并且司法实践中也是如此操作的。

　　笔者认为立法以分则条文的形式承认片面共犯，更多是为了刑事政策的考虑，即为严厉制裁暗中支持、帮助他人制造毒品的犯罪分子提供法律依据。同时，该分则性规定也从反面证实我国刑法总则对共同犯罪的规定是不承认片面共犯的。从刑法总则和刑法分则的关系来讲，总则内容是一般性规定，对分则内容起着指导和归制作用，而分则是具体规定，在分则中制定与总则规定的内容的冲突规定其内容只是对总则的个别性修正，但该规定只能在该条文中存在，而不能在其他法条中扩张。所以从罪行法定的基本原则和刑法谦抑性的角度讲，不能立足该分则性规定认为我国的刑事立法承认片面共犯的全面存在，扩大共同犯罪的解释，扩张共同犯罪的惩罚圈。

　　三、贩卖毒品犯罪中的居间行为

　　首先贩卖毒品是指有偿转让毒品或以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖的方式即可能是公开的，也可能是密密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方；贩卖的对象没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。另外，作为出卖人的相对方如果处于贩卖的目的而非法收买毒品的，也认定为贩卖毒品。实践中如果由于证据的原因无法认定出卖人、收买人是处于何种目的而将非法持有毒品进行彼此间的转让行为，达到法定数额，可定为非法持有毒品罪。

　　由于毒品犯罪中买卖双方行为的复杂性，造成了居间介绍行为的复杂性。对于介绍买卖毒品的行为是否构成共同犯罪，存在两种观点。肯定说认为，介绍方和买卖双方都存在共同贩卖毒品的意图，都实施了希望或帮助贩卖毒品成立的行为，并为贩卖毒品制造了必要的条件，因而成立共同贩卖毒品罪。介绍人的介绍贩毒行为和贩毒结果之间已具有刑法上的因果关系，在共同犯罪中处于从犯的地位。否定说认为，介绍人仅从介绍毒品买卖中收取介绍费，主观上没有贩卖毒品故意，客观上也未参与贩卖毒品的实行行为，因而不成立共同犯罪。⑦我们认为由于居间介绍行为本身固有的复杂性，所以对其是否属于共同犯罪不能一概否定或肯定，其性质应具体分析。据居间人在买卖双方中的地位和作用，其行为主要有三种表现行式：其一，为他人购买毒品而介绍卖主；其二，为他人出售毒品而介绍买主；其三，兼具有为吸毒者介绍卖主和为卖毒者介绍买主两种性质的行为。所以判断居间行为的性质，应根据居间人的主观目的、心态、行为表现等主客观方面的因素，结合居间行为的具体形式予以综合判断。

　　１、居间人受吸毒者委托或者未受委托而主动为吸毒者提供毒源信息，帮助吸毒者购买毒品，不能以贩卖罪共犯论处。因为虽然居间人为吸毒者介绍毒源信息的行为在客观上对贩毒人员的贩卖活动提供了帮助，具有一定的社会危害性，符合贩卖毒品罪客观方面的某些特征，但从主观上看，居间人并没有帮助贩卖者贩卖毒品的故意，而是为了使吸毒者能够买到毒品，使其达到消费毒品的目的。在实践中，有的居间人在提供毒源信息后，还从吸毒者处获得少量的毒品吸食，或赚取少量介绍费，在这种情况下，居间人也不具备帮助贩毒者贩卖的直接故意。据刑法主客观一致原则，对这种行为不能以犯罪论处，可作为治安案件进行处理。

　　２、为以贩卖毒品为目的而寻购毒品的人介绍毒源信息，应以贩卖毒品罪的共犯论处。贩卖毒品罪属于刑法理论上的行为犯，贩卖毒品包括买入毒品和卖出毒品两个环节，行为人只要实施了其中一个环节的行为即可构成犯罪。只要居间人明知他人买入毒品的目的是贩卖而为之介绍毒源，即表明居间人与毒贩间存在共同故意，其居间介绍行为实际上成为贩毒分子整个贩毒活动的一个组成部分，对其行为应以贩卖毒品罪论处。反之，如果居间人不知他人购买毒品的目的是贩毒，由于居间人没有帮助他人贩毒的故意，对其行为则不以犯罪论处。

　　３、居间人受贩毒人员委托而为其寻找买毒人，从而在二者之间牵线搭桥，促成毒品交易的，不论居间人是否从中获利，只要居间人明知委托人的目的是在于贩毒，对其行为就应以贩卖毒品罪的共犯论处。因为，居间人不仅主观上具有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有积极帮助寻找买主的行为，而寻找买主正是贩卖活动的一个重要表现形式，只有找到买主，才有可能实现委托人预期的贩毒目的，因此，对这类居间介绍行为应以贩卖毒品罪共犯论处。最后，对第１、２种情形中居间人为吸毒者提供毒源信息，帮助吸毒者购买毒品和居间人不知他人购买毒品的目的是贩卖而为其提供毒源信息的行为，由于不符合共同犯罪的规定而不纳入刑法调整范围。然而从刑事立法上讲，这两种情形又都具有比较严重的社会危害性，并且在贩卖毒品活动中起到推波助澜的作用，所以笔者建议，为完善禁毒法制，利于打击毒品犯罪，宜增设介绍贩毒罪。

　　四、“受雇者”和“雇主”的共犯关系

　　有的学者认为，“受雇者”为“雇主”运输毒品，其运输目的仅仅是为了得到运输费，他根本不管毒品卖不卖，即“被雇者”没有贩卖毒品的目的。在这种情况下，运输者与贩卖者的目的不一致，所以不能视为共犯，只能定“受雇者”为运输毒品罪。⑧笔者认为此观点值得商榷，应结合“受雇者”与“雇主”之间是否是简单的雇佣关系及二者间共同故意的内容予以分析。

　　１、“受雇者”与“雇主”之间具有运输毒品的共同故意情形下，“受雇者”除帮助“雇主”运输毒品外，不参与“雇主”走私、贩卖等其他毒品犯罪活动，只向“雇主”领取运输毒品的酬金，“雇主”在运输毒品犯罪活动中，起到指挥、组织的作用，而“受雇者”具体实施运输毒品的行为，因此，“受雇者”与“雇主”的雇佣关系实质上是一种运输毒品的共同犯罪，就其动机而言，“受雇者”是为了取得运输毒品的报酬，而“雇主”的最终目的是走私、贩卖。“受雇者”取得报酬的动机，不影响与“雇主”构成运输毒品罪的共同犯罪。在这里，“受雇者”必须明知自己帮助“雇主”运输毒品，若不知所运输的是毒品，一般不构成犯罪。

　　２、“受雇者”与“雇主”之间不是简单的雇佣关系，而是毒品犯罪的具体分工，其主观上具有运输、走私、贩卖、制造毒品的共同故意，客观上表现为“雇主”出资，“受雇者”出力的情形下，“雇主”的犯罪计划进行活动、犯罪活动的成败、盈亏与每个参与者息息相关。尽管二者分配犯罪所得不同，但这是一种典型的共同运输、走私、贩卖毒品的犯罪。

　　参考文献：

　　①赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》中国人民公安大学出版２００３版第１２８页。

　　②张明楷：《刑法学》法律出版社１９９７年版第２９２页。

　　③马克昌主编：《犯罪通论》武汉大学出版社１９９９年版，第５１４页。

　　④郗朝俊：《刑法原理》商务出版社１９３０年版，第２６０页。

　　⑤苏惠渔：《刑法学》中国政法大学出版社１９９４年版第２１７页；张明楷：《犯罪论原理》武汉大学出版社１９９１年版第５３４页；赵秉志：《刑法争议问题研究》河南人民出版社１９９６年版第４３８页。

　　⑥赵常青：《中国毒品问题研究》中国大百科全书出版社１９９３年版第２２０页。

　　⑦赵常青：《中国毒品问题研究》中国大百科全书出版社１９９３年版第３７３页。

　　⑧邱创教：《惩治毒品犯罪理论与实践》中国政法大学出版社１９９３年版第１２８页。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：广州中院刑一庭）
作者:张中剑　翟健锋