[吴英案]二审之辩

2011年4月7日，金华中级法院（东四）法庭

距吴英案一审宣判475天之后，我再次走进这个法庭，今天是吴英集资诈骗案二审开庭的日子。

戴着手铐、脚镣的吴英，看上去胖了一些，鼻子上面的眼镜使她看上去多了几分沉稳。法庭上，吴英似乎没有了一审时中的斗志，她显得有些颓废，无心再战。

检、辩双方观点依然针锋相对。检察员认为一审判决定性准确、量刑适当。我则仍坚持吴英不构成集资诈骗罪的观点。双方争执的主要问题概括如下：

1、吴英是否实施了欺诈行为。

检察员认为，吴英在借款之时，声称所借款项用于企业经营，实则用于偿还企业欠款，系隐瞒款项真实用途，构成欺诈。

我认为，从最高法院关于挪用公款罪“挪用人将所挪用款项用于偿还经营之债系挪用公款用于营利性活动”的司法解释中可以得出这样一个结论：偿还企业经营之债本身就是一种经营行为。因此吴英对债权人声称所借款项用于企业经营，所言并非虚假，不存在隐瞒款项真实用途，更不构成欺诈。同时，根据2001年最高法院颁发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”） 关于区分贷款诈骗和贷款纠纷时的规定，没有按照规定或约定用途使用款项不当然构成诈骗。

2、吴英是否具有非法占有所借款项的目的。

检察员认为，吴英明知企业经营所创利润不足以还本付息，因此其行为属于“明知不能归还而大量骗取资金”，依法应认定其主观上具有非法占有这些借款的目的。

我认为，企业经营利润包含即得利益，也包含可得利益；既包括有形资产，也包括无形资产。在今天来说，可得利益和无形资产价值几何尚属未知。而在未知的情况下，断言企业无法还本付息是缺乏依据的，也是没有道理的。法律所规定的明知没有偿还能力应该是行为人自己主观上的一种认知，而不是检察官或其他人的认知。从吴英将所借资金几乎全部用于企业投资这一事实来看，在吴英的主观认识层面，她一定是认为如此投入会有回报。因为没有任何一个有着正常思维的人会在明知投资没有回报或回报不足以支付利息的情况之下去借款投资。不管吴英的这种认识正确与否，她的坚持不懈致力于投资的行为都足以说明她自认为投资可以取得回报，回报可以偿付利息。

3、吴英是否肆意挥霍。

检察员认为，吴英随意处置资金，盲目竞标的行为本身就是一种挥霍行为。

我认为，吴英投资设立公司，购买固定资产、竞标各种项目，这一系列行为都集中的表现出她是为了企业的经营发展。基于这一目的对所借资金的使用恰恰是有意而为、有目的而为，而非随意处置。吴英在投资中有缺乏正确判断的现象，也有部分的盲目投资，但是盲目投资仍然是投资，盲目投资绝不等于挥霍。吴英确有将所借部分资金用于购买服饰，但这部分资金充其量数百万，所占全部借款仅为几百分之一。如此一个量的对比，足以说明吴英虽将部分所借款用于个人消费，但绝不构成肆意挥霍。提请法庭注意的是，2011年1月4日，最高法院分布的《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中，在如何判定行为人具有非法占有的目的时，已将原“纪要”中的主观评价标准“明知没有偿还能力而大量骗取资金”改变为客观评价标准“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，以更为科学的、更便于操作的数字量化标准作为评判行为人主观状态的依据，使得评判的结果更趋于公正。在新的“解释”面前，检察员不应再沿用“纪要”的规定。

4、是否向社会公众借款。

检察员在承认涉案11个债权人中有一些是吴英的员工、朋友的同时，仍坚持认为这些人属于社会公众。理由是这些债权人中有人是专门做“资金生意”的，吴英明知他们是在向社会公众集资的情况下仍然向这些债权人借款，因此吴英的行为就是向社会公众集资。

我认为，如同挪用公款罪中的使用人明知挪用人所挪用的是公款而仍然使用的行为并不构成挪用共犯一样，借款人明知所借款项系他人从社会集资而来仍然借用的行为不构成向社会公众借款。检察员的观点显然缺乏法律依据。一审判决中称吴英曾授意徐玉兰向社会集资，但除了徐在侦查阶段的唯一一次证言之外，再无其他任何证据与之相互印证，徐的证言系孤证。因此，一审判决中关于吴英授意的说法不能成立。

5、是否公开宣传。

我认为，根据前述“解释”，向社会公众吸收存款的方式、手段必须是以“通过媒体、推介会、手机短信、传真等向社会公开宣传的方式进行”。本案中，鉴于各债权人与吴英多为朋友、同事、朋友的朋友、同事的朋友这样一种特殊的关系，吴英在与他们联系借款事宜时，均以电话或见面的方式进行洽谈，没有一笔借款中采取了前述公开宣传的方法。正因为如此，我提出本案不仅不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。

6、是否为单位行为。

检察员认为，吴英所设立的公司均以借款为注册资本，这样的公司不具备单位的资格。

我认为，《公司法》及相关法律并未因注册资本源于借款而否定公司的法人资格，因此检方的观点于法无据。检察员认为，本色集团及相关公司名为多个股东，实为吴英一人出资，因此该等公司不具备单位资格。我认为，现行公司法并不排斥一人有限责任公司，因此股东的多与少并非判定公司是否具有法人资格的标准。检察员以一人公司为由否定公司的法人资格于法无据。检察员认为：吴英所借资金只有部分进入公司账目，因此吴英的行为并非为了公司的利益，因此不能认定单位行为。我认为，事实表明吴英将所借款项几乎全部用于设立公司、投资项目、为公司购置资产，检察员否认该等行为是为了公司利益有悖客观事实。

辩论中，吴英坚持否认集资诈骗，但表示认可案件之初东阳检察机关曾指控的非法吸收公众存款罪。对此，我向法庭指出，从会见交流中得知，在羁押了四年之后，尤其是面对一审死刑的判决结果，吴英已无望能够无罪获释，此举系出于无奈。作为辩护人，我尊重吴英的意见，但从维护当事人合法权益及尊重事实、尊重法律的角度出发，我再次明确吴英不构成集资诈骗，也不构成非法吸收公众存款罪。

检辩双方观点各异，交锋激烈。此案最终会是什么结果？吴英的命运将走向何方？一切都在等待之中。

杨照东
2011年4月7日晚于浙江金华