药家鑫故意杀人案开庭已经一个星期了，网上一片喊杀声。这几天可能药家鑫的辩护律师会感到很郁闷，因为他也遭到了许多网友的痛骂。我的这位同行的辩护观点是药家鑫属于“激情犯罪”，并向法庭提交了一些材料，试图证明药家鑫可以不被处以死刑。
我虽然不同意“激情犯罪”辩护观点，但是我以为这位律师的做法无可厚非。律师的职责就是全面维护当事人的合法权利，而辩护律师的职责就是为他的当事人向法庭争取从轻、减轻或者无罪的结果。没有一个辩护律师以加重当事人的罪责为荣的，更不希望他的当事人被枪毙（哪怕是罪大恶极、死有余辜的），那样就失去律师制度存在的必要性了。而为了使法庭接受自己的辩护观点，律师可以向法庭提交材料，以证明他的当事人具有从轻或者减轻处罚的情节。当然，律师提交的材料有硬材料和软材料（这不是法律用语，是我的用语）。所谓硬材料，就是法定应当或者可以从轻、减轻处罚的材料，比如自首、立功的材料，年龄的材料，精神状况的材料等；所谓软材料就是供法官参考的材料，比如被告人的平时表现、群众的求情等。
从开庭情况看，药家鑫的辩护律师向法庭提交了“有药家鑫主动递交悔过书以及其父母向受害人家属下跪报道的报纸；上学期间的13份奖励；被告人校友、同学、邻居的4份请愿书”，请求法庭给被告人一个改过自新的机会。我以为这些材料都是软材料，不会必然导致法庭接受律师的辩护意见。但是如果辩护律师连这些材料都不提交，那他在法庭上就没的说了。像药家鑫故意杀人的案子，行话叫做无话可说的案子。无话可说并不是到了法庭上真的不说话。一般是有法律依据说法律，无法律依据说法理，无法理就说情理。所以，无论药家鑫的辩护律师提交什么材料，发表什么辩护意见，都是他的工作，他是不应该受到指责的。相反，如果他在法庭上说药家鑫“罪大恶极，应该严惩”这样的话，那他就失去了一个律师的职业操守，应当受到谴责。前段时间不是有个律师事务所出具了其当事人有罪的证明吗？这个律师事务所应当受到谴责。
而法庭组织许多学生去旁听，并且发问卷的做法，令我不解。公开审理的案件，旁听是公民的权利。如果旁听条件允许，任何人都可以自由前去旁听；如果座位有限，应该通过公平的方式发放旁听证。而本案的审理法院将大批希望旁听的公民拒之门外，却自己去组织学生旁听。须知，这些学生是不是都愿意旁听还是个未知数，法院有强迫旁听的嫌疑。另外，让二十岁左右的年轻学生旁听一个故意杀人案，在庭审过程中观看血腥的场景，听被告人叙述他的杀人过程，对于这些旁听者会产生什么积极健康的效果？我实在是不理解。
可能法院会说，我发了问卷，想听听药家鑫的同学们的意见。这就更是荒唐。药家鑫的同学们的意见，只是局限中的局限。你为什么不听听受害者同事们的意见呢？当然，法院即便是听取各方面的意见，按照非常科学的比例向不同的人群发了问卷，我也是不赞同的。因为这种做法开了一个很不好的头，如果各地法院群起而效仿，司法的尊严性就大打折扣了。
关于药家鑫是应当死还是可以不死？我作为一个法律工作者，只能从法律层面来分析。而且我还是一个律师，所以我不可能站在警方和检方的立场上来分析，甚至于我也不会站在法官的立场上来分析。我的职业特点决定了我只能以一个律师的眼光来看待问题。
首先我们要确定一个前提，就是经过法庭审理，已经可以认定药家鑫故意杀人的事实清楚，证据确实充分。如果没有这个前提，下面的分析就白费了。
我国刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”请注意此法条的处罚规定，是从重到轻的，死刑是第一选择。这种规定与刑法对其他罪行的处罚顺序是不一样的。比如故意伤害罪的规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定”，就是由轻到重。这也就是说，我国对于故意杀人这种罪行的打击是极其严厉的，仍然体现了杀人偿命的古训。由此可知，对药家鑫处罚的第一选择就是死刑。如果没有其他的法定从轻、减轻情节，药家鑫必领死刑无疑。
刑法规定了故意杀人罪的第一选择是死刑，同时也规定了第二选择无期徒刑以及更轻的有期徒刑处罚。那么什么样的情况才属于死刑之外的选择呢？
第一、自首。
刑法第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”这个规定似乎对药家鑫有点意义。据说检方认为药家鑫有自首情节，如果法院认定，则药家鑫可以按自首进行处罚。自首是可以从轻或者减轻处罚的，对于一个有可能被判死刑的罪犯来说，不论是从轻还是减轻，他都不会死了。但是千万要注意，刑法的规定是“可以”而不是“应当”。也就是说，就算你自首了，也不一定就能够从轻或者减轻。在司法实践中，像药家鑫这样的犯罪情节，如果仅仅具有自首情节，而没有同时具备其他法定或者酌定情节，是不可能免死的。
第二、立功。
刑法第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这就是关于立功的规定。我国刑法讲的立功不是在工作中的立功，仅仅是指能够帮助警方破案的立功。不过我们仍然应当注意的还是“可以”而不是“应当”。也就是说，就算一个可能被处以死刑的罪犯具有上述立功表现，是不是能保命，仍然不一定。还要看他是否同时具备其他法定或者酌定情节。
对于药家鑫有重大意义的是刑法第六十八条第二款的规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这里出现了“应当”两字。药家鑫已经具备了一个自首情节了，如果再有重大立功表现（他所揭发的犯罪分子被判无期徒刑以上刑罚），那他就肯定活了。
有人可能对我的上述分析提出异议：你把这些保命的手段都说出来了，不是教唆药家鑫或者他的亲属去给他弄虚作假搞立功吗？不要害怕，我说的这些，药家鑫关在里边肯定是看不到的；他的亲属看到了也没有用，因为他们见不到药家鑫；至于他的律师，不用我说他早就知道了。
第三、精神病。
刑法第十八条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”
到今天为止，我还没有获悉药家鑫被进行司法精神病鉴定，也没有获悉他的律师为他申请这种鉴定。但是我们不能排除会有这种可能性。毕竟现在才是一审，在终审判决之前都可以申请进行鉴定。我的观点是，对于有可能判处死刑的被告人，都要进行司法精神病鉴定。为了保证司法的严肃性，这个成本的付出是应当的。
刑法规定不适用死刑的还有像未满18岁、怀孕的妇女等情况，因对药家鑫无实际意义，我就不说了。
上面所说的法定从轻、减轻的情节，均是已经客观存在的。如果此前不存在，那么药家鑫本人现在再怎么努力，也是无法成立的。但是还有一个极为重要的酌定情节，是可以经过努力后实现的。这个情节就是被害人亲属的谅解。
最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等司法解释都明确强调，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行；最高人民法院于2010年2月初出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条也明确指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”上述司法解释和司法规范性文件都明确反映了一个基本精神，即民事赔偿情况对被告人刑事责任的承担是有重要影响的，法院可以据此对被告人适当从轻处罚。据我了解，自2007年以来，根据最高法院的有关量刑精神，对于那些应当处以死刑的罪犯，如果被害人亲属予以谅解，法院会判处其死刑，缓期两年执行。近几年来，这样的案例已经非常多了，我本人就办理过好几例。
这样做的意义是，一方面，为了被害人家属获得实际的赔偿；另一方面，也践行了我国在刑事制度方面对国际上的承诺。我国已签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，作为两公约的缔约国，必然对我国立法、司法产生重大的影响。特别是我国刑法的死刑制度，与两公约有着明显的差异。我国应考虑联合国刑事司法准则的要求，承担条约的义务，逐渐缩小与国际社会标准的差距。要注意到，我国并不是世界上唯一保留死刑的国家，但是我国执行死刑的数量比仍然保留死刑的国家要多得多。这使得我国在国际人权领域的压力非常大。
我的观点是，暂时保留死刑，逐步减少死刑，最终废除死刑。因此我认为，对于那些应当判处死刑的罪犯，如果其本人或者其亲属对被害人或者其亲属进行了实质性的赔偿，从而取得了他们的谅解，则可以留这个罪犯一条命。毕竟赔偿也是其悔罪的实际表现，这比只在法庭上痛哭流涕、下跪等要有意义得多。
当然，取得被害人亲属的谅解，与经济赔偿有很大的关系，但不是绝对的关系。有的即便支付赔偿，被害人亲属仍然不予谅解；有的被害人亲属根本就拒绝赔偿，只求依法严惩。在这种情况下，如果一个故意杀人罪犯没有其他从轻减轻处罚的情节，其必死无疑。
另外，我们还要清楚，判处死刑（立即执行）和判处死刑，缓期两年执行（死缓），在法律上都是死刑。只不过在我国，死缓的结果基本上就不死了，致使两者成了人与鬼的差别。我的观点是在未废除死刑之前，可先废除死缓，另设终身监禁（不得减刑、不得假释），让他死罪可免，活罪难熬。因此文不是说这个，就不展开了。
综上所述，药家鑫故意杀人，罪行极其严重，应当判处死刑。即便其自首能够成立，亦不能从轻；如果其同时能有重大立功，则有从轻处罚的可能；如果能够取得被害人亲属的谅解，则从轻判处死缓的可能性很大。（据说本案被害人的丈夫已经明确表示不接受赔偿，不谅解。不过这个消息还未落实，况且还有变数）
杨学林，北京市首信律师事务所律师、创始合伙人，北京市律师协会宪法委员会委员、中华环保联合会环境维权志愿律师、绿色和平组织志愿律师
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