谋取不正当利益：真不能成为行贿罪要件

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对谋取不正当利益作了界定:“本规定中有关贿赂罪案中的‘谋取不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”刑法理论界对于什么是“不正当利益”主要有以下四种理解:

其一，手段不正当说。认为只要是采取了行贿手段谋取的利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。

其二，非法利益说。认为不正当利益就是非法利益。所谓非法利益，是指“法律不容许或禁止取得的利益”。

其三，受贿人违背职务说。这种观点认为，要从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。

其四，不确定利益说。不确定利益是指根据有关法律法规、政策可以取得，但尚处于不确定状态的利益，即可得利益。以行贿非法手段谋取的不确定利益都应当归属于不正当利益。

上述四种观点，都只从某一方面对不正当利益进行界定，如“非法利益说”是从范围进行界定的，只是范围过于狭窄。“手段不正当说”和“违背职务说”是从取得利益的程序角度进行界定，有失偏颇。“不确定利益说”是从获取手段与最终利益相结合得出的结论，有一定的合理性，但不全面。可以看出，“谋取不正当利益”这一要件的规定，容易在理论和实践中造成对“不正当利益”认定的标准不一，逻辑混乱。

二、行贿罪认定面临困境

(一)不正当利益难以认定。

在司法实践中，对于行为人是否谋取了不正当利益，经常存在争议。例如，在一次国家机关公务员招录考试中，甲、乙、丙三人在笔试中列前三名。甲向该机关主要负责人送现金数万元。后甲被录用。本案中，是否应当以行贿罪追究甲的刑事责任，产生了争论。一种观点认为，虽然甲在笔试中名列第一，但是其在综合考核、政治审查中不见得是优先，并且甲主观上有确定故意，意在排挤他人，破坏公平竞争，属于“谋取不正当利益”。另一种观点认为，甲的笔试成绩领先，而且其明确的排挤竞争对手的主观故意较难取证，因而难以认定为不正当利益。

(二)对性质大致相同的行为容易产生罪与非罪完全不同的结果。

刑法第三百八十九条第二款规定某些行贿犯罪无须以谋取不正当利益为构成要件:“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”这个规定容易导致某些性质基本相同的行为最后的处理产生了罪与非罪完全不同的结果。例如，甲长期向某国家机关的采购部门供货，此间多次向该国家机关工作人员送回扣、手续费数十万元，法院以“在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物”，对其作了有罪判决。乙在任某建筑公司负责人期间，为了感谢在建单位领导的支持，分次送了数万元，司法机关以无证据证明乙谋取了不正当利益为由撤销了此案。可以说，甲乙两人的行为性质基本相同，但却产生了罪与非罪完全不同的结果，而且都有明确的法律依据，这显然是立法不当引起的尴尬。

(三)行贿案件查办较少。

历年来，全国检察机关立案侦查的行贿案件远远低于受贿案件。以北京市检察机关为例，2003年移送起诉的受贿案62件，移送起诉的行贿案7件;2004年移送起诉的受贿案52件，移送起诉的行贿案9件;2005年移送起诉的受贿案65件，移送起诉的行贿案8件;2006年移送起诉的受贿案67件，移送起诉的行贿案14件，行贿案件不及受贿案件的四分之一。

行贿案件数量少，并不意味着行贿行为不多。行贿行为与受贿行为是相互对应的行为，没有行贿，也就没有受贿。而行贿案件的数量远远低于受贿案件的数量则说明了在我国存在着行贿罪比受贿罪定罪难、刑罚程度低的现象。

三、“谋取不正当利益”要件设置不当

第一，这一要件不能反映行贿罪侵害的客体。因为无论是主动行贿还是被动行贿，无论谋取的是正当利益还是不正当利益，同样都侵害了国家工作人员的职务禁止权钱交易性和不可收买性。

第二，不利于处理与受贿罪的关系。行贿罪与受贿罪是对合犯罪，两者之间存在内在的逻辑结构和本质的联系。但在行贿罪中，刑法把“利益”界定为“不正当利益”，而在受贿罪中，则包含了“正当利益”。

四、修改建议

笔者建议在将来的刑法修订时，可以把“谋取不正当利益”作为行贿罪的加重情节，而不是作为犯罪构成要件。这是因为:

首先，确定某一行为是否犯罪，最本质的就在于此行为是否有社会危害性，并且达到相当的程度。行贿行为侵犯了公务活动的廉洁性，侵犯了国家的廉政建设制度，而这种社会关系是国家刑法所大力保护的。因此，即使是谋取正当利益而行贿，也有严重的社会危害性，理应构成犯罪。

其次，我国刑法的目的有二:特殊预防与一般预防。其中一般预防的目的就是通过惩罚犯罪防止尚未犯罪的人走向犯罪道路。因此，一般预防也可以说是防止某一刑事行为被“类复制”。所谓“类复制”，就是对某一刑事行为的模仿。那么，行贿人为谋取“正当利益”向国家工作人员行贿的行为是否会被“类复制”呢?并且这种“类复制”是否会危害社会秩序呢?答案是肯定的。

最后，现今世界上多数国家和地区的刑法典中对于行贿罪都没有规定“谋取不正当利益”的主观要件。如《联合国反腐败公约》第4条，《德国刑法典》第333条、334条，《意大利刑法典》第321条关于行贿罪的规定等。行贿的主观动机不是行贿罪的构成要件，这是各国刑法全面、充分打击行贿犯罪的体现。我国刑法也应参考并作出规定。

(作者单位:北京市人民检察院第一分院)