国有企业改制过程中职务犯罪认定若干法律问题研究

前言

这些年来，我国国企改革取得了很大成绩，但由于国有资产监管体系不健全、不完善，公司法人治理结构不完善，以及国有企业改制和国有产权转让的法规规章不健全，一些不规范的改制操作使国家和职工蒙受重大损失，一些不该付出的改革成本也相当巨大。2005年3月9日，最高人民检察院检察长贾春旺向十届全国人大三次会议作《最高人民检察院工作报告》，重点提到2004年检察机关共立案侦查涉嫌职务犯罪的国家工作人员43757人，其中立案侦查贪污贿赂、挪用公款百万元以上案件1275件。检察机关立案侦查借改革之机侵吞、挪用、私分国有资产涉嫌犯罪的国有企业人员10407人。这说明，国有企业人员的职务犯罪占查办贪污贿赂案件总数的41.5%，其中相当数量都与国有企业改制有关。2005年，在业内人士看来是“国企改制规范年”，如何规范国企改革进程，有效防止国有资产流失，成为今年全国人大会上人大代表委员们踊跃建言的焦点话题。

保障改革，促进发展，是我国司法的重要职能，不断深入的国有企业改革给司法工作带来了新的挑战。为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，最高法院出台了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，同样地，国有企业改革所具有的艰巨性复杂性，也给刑事司法带来新的课题。改制过程中职务犯罪案件频发，新型贪贿案件不断出现，犯罪对象不再局限于钱物，而有向资本化运作发展的趋势，都对传统刑法理论带来较大的冲击，司法实践中处理的一些涉国企改制职务犯罪案件在实务界和理论界都引起很大的争议。因此，探讨国有企业改制过程中职务犯罪的司法认定问题，无论在司法实践上，还是刑法理论上，都有十分重要的意义。

一、国企改制过程中职务犯罪主体认定问题

（一）刑法上的国有企业界定

对于国有资本在公司中的比例达到多少才能界定为国有公司，法律没有明确的规定。1993年的《中华人民共和国公司法》规定了国有独资公司，但没有对国有公司进行界定。1997年3月修订后的《中华人民共和国刑法》采用了国有公司、国有企业概念，但也没有明确规定国有公司、国有企业的标准。

从国际看，主要采用控股说，只是在控股比例上存在不同的规定。如韩国1984年颁行的《国有企业管理法》第2条明文规定，国有企业包括政府投资和“政府投资达到或超过50%的企业”。有的采用相对控股说，如德国和美国。德国财政统计上将公共机构（联邦、州、镇等各级政府）拥有资本或多数投票权的企业划为公共企业，把政府参股达25%以上，其他股东均为小股东的大企业，视为国有企业。美国1935年颁布的《公用事业控股公司法》规定，当国有资本在一个公司中占到10%的时候，该公司就可以称为国有公司。

理论界，尤其是经济学界对国有公司内涵和范围争议主要有三种观点：第一种是国有全资说，认为只有当公司的资本全部是国有资本时，该公司才是国有公司。国有资本如果只是处于控股或参股的地位，该公司不是国有公司。第二种是国有控股说，认为国有资本在公司中处于控股以上地位时，该公司就是国有公司。该说对国有资本的控股地位的要求不同，又可以分为两种不同的观点。其一是绝对控股说，认为只有当国有资本在公司中的比例达到50%以上时，该公司才是国有公司。其二是相对控股说，认为不一定非要国有资本在公司中的比例达到50%以上，根据不同公司的股权分布情况，只要国有资本在公司中处于控股地位，该公司就属于国有公司。第三种是国有参股说，认为只要公司中有国有资本，该公司就是国有企业。[1]

司法实践界，尤其在法院系统，“国有全资说”成为普遍性认识。2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过了《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，该批复规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”可见，最高人民法院采纳的是国有全资说。

笔者认为，在当前法律背景下，“国有全资说”还是比较可行的。主要理由：

（1）我国现有的法律规定将国有企业与国有控股企业区别看待。国务院2003年5月出台并实施的《企业国有资产监督管理暂行条例》

（2）“国有全资说”与国有企业改革历程相适应。早前，我国企业分类为公有制企业和非公有制企业，公有制企业包括全民所有制企业（国营企业）和集体所有制企业。为实现政企分开，1993年宪法修正案将“国营企业”修改为“国有企业”，与之相适应，1994年国务院颁布的《国有企业财产监督管理条例》提出“国有企业”概念，并在以后的一系列法规政策中广泛得到使用。从“国有企业”演变自“国营企业”的历史看，“国有全资说”是有道理的。

（3）从行政规定看，国有公司与国有控股公司区别看待。如

（4）将国有控股或参股的公司、企业理解为国有公司、企业，会造成极大的司法困难。在市场经济条件下，公司、企业的股权是可以转让的，由此也就决定了国有资本控股、参股的公司、企业中国有股份会发生变化。如果认为国有资本控股、参股的公司、企业是国有公司、企业，将会导致公司、企业到底是否属于国有公司、企业及其工作人员是否属于国家工作人员处于动摇不定的状态。因为股权结构发生了变化，一个公司、企业的性质及工作人员身份在今天和明天都可能随时变化，对他们的行为在定性上将会出现极大的困难。[2]

（5）应科学看待“控股说”这一国际惯例。国有公司的国家控股比例多少，是一个价值判断问题。

西方国家以私有制为主体，加上20世纪80年代以来的私有化运动，西方许多国有公司中的国有股权纷纷被卖给了私人。西方国家根据本国的国情，为了控制一定数量的公司，以满足国家利益的需要，采用了国有控股说，又因各国国有股权结构分散情况不一样，各国也因此确定不一样的控股比例。因此，所谓国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括公司法规定的国有独资公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。所谓国有企业，是指财产完全属于国家所有的，以营利为目的，从事生产、经营或者服务活动的非公司化的经济组织。相应地，所谓非国有企业，就是财产不属于或者不完全属于国家所有的从事生产、经营或者服务活动的非公司化的经济组织。

（二）

企业登记的刑法意义 

一般来说，改制企业的性质可从公司工商登记中得到较好的反映，但实践中怠于登记、错误登记的情形也屡见不鲜，这又给刑事认定带来困难。如陈某原系某国有乳品厂负责人，在1998年至2003年期间先后收受他人所送各种贿赂52万余元。该乳品厂于1996年年底进行了企业产权制度改革，由国有企业改制为国有资本与职工投资资本相结合的股份合作制企业，职工投资约占总股份的37%，股东大会选举陈某为董事长并聘任为厂长。但由于种种原因乳品厂一直未向工商登记部门进行变更登记，企业营业执照上仍然登记为国有企业。案中，对陈某的行为如何定性就有两种意见：第一种意见：陈某的行为构成受贿罪。理由是，陈某所在的乳品厂在营业执照上仍然是国有企业，陈某仍然是国家工作人员。第二种意见：陈某的行为构成公司、企业人员受贿罪。该意见认为陈某所在的乳品厂已经进行改制，企业的资本性质已经发生变化，不再属于国有企业，乳品厂未办理变更登记，并不影响其企业性质的认定。[3]

如何看待工商营业执照的作用，主要有两种观点：“肯定说”认为，工商营业执照是工商部门对企业性质所作出的权威认定，司法机关无权对企业性质进行重新认定，在认定企业性质时只能以营业执照登记为准。“否定说”则认为工商营业执照不是认定企业性质的惟一依据，应根据企业现有的资产状况综合分析，工商部门的登记属于行政行为，对司法活动没有拘束力，故应根据企业资产的具体情况分析经济性质。

笔者认为，刑事诉讼中认定改制企业的性质不应单凭企业登记形式为准，因此赞成“否定说”，主要理由：

1、刑事诉讼中认定企业性质，与民事诉讼不同，前者重实质，后者更重外观。基于商事活动的效率要求，民事流转关系不可避免地涉及第三人的利益，进而影响整个社会生活，因此立法者建立了商业登记制度，要求商人对商事营业中的一些重要的可能涉及到第三人利益的事项进行登记，若不登记则不发生法律上的效力或不得对抗善意第三人。因此，商法更重外观主义，而刑事诉讼活动主要涉及公共利益，一般不存在民事流转中所谓善意第三人利益保护问题，因而更重实质，而非外观。

2、即使从民事诉讼看，企业登记也未必构成司法活动的拘束。最典型的就是挂靠企业的处理问题，1987年最高法院批转国家工商总局《关于处理个体、合伙经营和私营企业领有集体企业经营执照的通知》规定：“挂靠企业……属什么性质，就按什么所有制对待。” 1988年最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第49条再次重申：“错误登记为集体企业，实际为个体工商户的，应当按个体工商户对待。”最高人民法院法复(1994)4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第二条也规定：人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。可见，在民事诉讼中，法院可以根据实际情况作出自我判断，而不拘泥于企业登记，刑事诉讼更注重公共利益保护，更应揭开企业登记的面纱，溯其本质。

3、如果司法机关在刑事诉讼中单纯依据登记形式认可企业性质，必然对现有企业的民事财产等关系造成破坏，产生不必要的社会波动，如职工投股的股权无法保障，也存在难以自圆的法律问题，因为将完成实质改制的企业还依据登记形式认定为国有企业时，在逻辑上则必然推断出改制后的新企业资本仍为国有资产，这无疑会与企业混合资本的现实相矛盾。

（三）国有企业完成转制的时间确定

正确界定企业改制完成的时间，有助于正确判断企业性质及其工作人员身份发生变化的时点。比如，被告人蒋某1993年9月由“中房集团”（国有独资公司）聘任为部室副经理级干部，并被派往“华东公司”（由13家国有企业发起成立）任副总经理。1997年9月，“华东公司”进行了增资扩股，其中3家新股东为非国有企业，1998年3月19日，工商部门核发公司变更后的营业执照。1997年9月23日，经非国有股东推荐，其他股东同意，被告人蒋某被改制后的公司股东大会选举为董事，继续担任副总经理。经查，1998年2月至3月，被告人蒋某在担任“华东公司”董事兼副总经理期间，利用任副总经理的职务便利，让与其单位有业务关系的张某为其友无偿装修住房并购置器具。案中，检察机关指控认为，蒋某属国家工作人员，应认定其构成受贿罪。其中一个理由是，“改制后的华东公司工商登记日期为1998年3月19日，被告人蒋旭明犯罪行为在此之前，因此被告人的委派身份仍旧成立，属于国家工作人员。”辩护人提出异议，认为被告人的身份不是委派。[4]

无疑，正确认定“华东公司”完成改制的时间，有助于正确处理本案。目前看，如何确定企业改制完成的时间点主要有四种观点[5]

在此对四种时间标准作一比较分析：

第一个时间标准（批准说），主张以有权国家机关正式批准转制的时间为准，显然过早。因为企业转制虽经批准，但还未涉及人事变动，“委派”无从谈起，因此在国有公司、企业中原来从事管理工作的人员中，无法区分“原国有单位委派在股份有限公司中从事公务的人员”与“非受委派仍然从事管理的人员”，如以此为标准，改制时间明显提前，很可能导致将国家工作人员犯罪作非国家工作人员犯罪处理，轻纵犯罪。[6]

第二个时间标准（注资说），除同样存在上述问题外，主要还存在其他一些操作上的困难。因为非国有资产注资到位往往持续一段时间，在最终所有股金缴足后，还须经法定的验资机构验资并出具证明方可召开股东大会。在这个较长的时间段内，非国有资产处于陆续到位的过程中，以到位1%或者50%，还是到位100%的时间点为准？因为它们都在实质上改变了原企业资本结构，只是量上的区别。可见这一标准容易造成操作上的困惑。

第三个时间标准（登记说），从企业改制的外观形式看，含有一定的合理成分：第一，登记属于强制性程序。我国《企业法人登记条例》第十七条明确规定：“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。”第二，企业改制变更登记，是新企业得以新的民事主体资格从事民事行为的前提。登记产生公示公信力，未进行变更登记，就不具备股份有限公司的形式要件，无法以新公司名义从事民商事行为。第三，企业改制后变更登记能较好反映企业资本、企业经济性质等变化情况，登记时间也好确定，司法过程较易判断。

但是，以企业登记为准来认定转制时间，也存在一定缺陷：（1）因为公司登记机关可能会作出予以登记或者不予登记的决定，而依据此标准，如果公司登记机关予以登记则认定为国家工作人员犯罪，不予以登记则认定为公司、企业人员犯罪。显然，刑法此时对前述行为所进行的评价，其犯罪构成实际上处于一种不确定状态之中，从而违背刑法不对不确定性行为进行评价的原则。（2）由于怠于登记、错误登记的情形，犯罪行为发生在登记之前时，企业的经济性质（如非国有资本完全到位）实际发生变化，行为人的职务性质也可能发生变化，仍以原登记来认定，则会与客观情况相悖，失于机械。

关于第四个时间标准，即机构改组说，则在企业改制的实质程序上存在一定合理成份：（1）此时公司改制的实质条件已基本具备。“委派产权代表”发生在“改制立项、清产核资、资产评估、方案审批、资产处置、股权管理”等实质性改制程序之后，位于“登记变更”之前。也就是说，企业机构重新改组时，意味着企业已经完成了改制的一些实质性程序。（2）依据这一时间点，能较好地判断行为人身份。企业改制中“委派产权代表”的具体落实，在于召开股东大会，选出新的董事会，这一时间点，对于帮助正确认定在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，是不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，其刑法意义是明显的。（

3）改组时间容易确认，在司法实践中具有较强的可操作性。该观点的缺陷则在于机构改组属于企业内部行为，在没有登记以前，其公示公信力弱，外观特征不明显。 

为此，本文主张原则上以企业登记为主，若发生怠于登记或错误登记等情形，导致登记形式与实质不符时，辅以第四个时间标准（法人机构改组时）比较妥当，易言之，公司转制完成的形式标志是企业变更登记，实质标志是机构改组。

（四）出资瑕疵时公司性质如何认定

公司资本是公司获得独立人格的必备法律要件，不仅体现了股东对公司的义务，而且也是股东对公司承担有限责任的物质前提。但现实生活中股东瑕疵出资现象大量存在，对刑事诉讼中认定公司性质产生直接影响，比如，某国有控股公司的非国有股东虚假出资，该股东身份是否依然有效？或者国有注册资本全部抽逃，该公司是否还为国有控股公司？

瑕疵出资主要包括虚假出资和抽逃出资两类。所谓虚假出资，指股东表面上出资而实际未出资，即股东未缴纳出资而取得公司股权。如以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进帐单、对帐单验取验资报告，获得公司登记；以虚假的实物投资手续骗取验资报告，获得公司登记；实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产权转移手续等。所谓抽逃出资，指股东在公司成立后将其出资暗中取回，并继续保有股东身份和其原有的出资比例。主要有：利用股东地位，特别是控股关系，强行从公司帐上划走资金；公司向股东支付相当于股本金的货币但股东仍持有股权；股东利用亲友或自己控制的其他经济主体实施关联交易，转让利润等。[7]

1、虚假出资对公司法人资格的影响

应区分两种情况：（1）如果股东虚假出资，致所有股东实际投入的资本总和低于公司法第二十三条所规定的最低限额，公司已经不符合法人应当具备的最基本的条件，在法律上已经不能作为独立法人来对待。最高法院1994年3月30日法复〔1994〕4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三项即规定，企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。（2）如果所有股东实际投入的资本总和虽然没有达到公司章程所记载的数额，但已达到成立企业法人的最低限额，意味着公司已经具备了从事经营活动的最基本物质条件，应当认定其已经具备了法人资格。未履行出资义务的股东对公司负有补足出资的法定义务。这在上述《批复》中也得到明确规定。

2、抽逃出资对公司法人资格的影响

实践中占主导地位的认识是，抽逃出资与虚假出资不同，抽逃不影响公司法人资格。主要理由是，认为公司的独立法人资格取决于公司成立时的资本情况，抽逃出资的前提是公司成立时的资本是真实的，法律一旦根据其成立时的真实资本情况授予其独立法人资格，一般就应自公司成立时起至公司解散时止始终具备，当然也不因为抽逃出资而改变其独立法人地位。1993年5月最高法院《全国经济审判工作座谈会纪要》关于执行法人制度问题指出，核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产，逃避债务的，应依法追回。可见最高法院认可这一精神。

3、瑕疵出资对股东资格的影响

对于股东没有实际出资是否影响其股东资格，我国公司法没有明确的规定。在目前理论界和实践中有以下三种观点：（1）肯定说。即肯定未出资股东的资格。持这种观点的人认为实际出资不是股东资格取得的必要条件。（2）否定说。即否定未出资股东的资格。这种观点认为，股东缴纳出资是其对公司最基本的义务，一个人要获得公司股东资格，必须首先以缴纳出资为对价。（3）有限资格说，此说是对前二说的折衷处理。认为股东资格的取得不应以实际出资为必要条件，股东只要在公司章程载明和在工商登记机关登记就取得了股东资格，但应和其他依约履行出资义务的股东要有所区别。[8]

从司法实务看，最高法院就未出资股东的股东资格持肯定意见。最高法院2003年5月15日（2003）民二他字第4号《关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的答复》中，“关于股东未出资，亦未向股权转让人支付对价的股东地位如何认定问题”答复为：股东以书面形式达成股份转让，又经股东会决议，并进行工商登记，虽未出资和支付股权转让的对价，但仍确定股东地位即股东资格。[9] 越来越多的司法实践也主张“当公司有股东出资不实的情况时，可要求该股东在出资范围内向公司债权人承担责任”。根据《公司登记管理条例》的规定，虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资者将被处以罚款，虚报注册资本严重的撤消登记、吊销营业执照。但没有明确股东资格因为出资人的瑕疵投资行为而被否认。另一方面，由于出资不到位而否认股东资格将对许多既成法律关系带来冲击，从尊重现实生活、稳定经济秩序、保护善意交易的角度出发，肯定其股东资格更符合经济原则。

4、出资瑕疵的刑事责任

综上分析看，出资瑕疵对股东资格的取得及法人独立主体资格基本没有影响（出资不达规定的底额外），但不意味着出资瑕疵不需要承担任何法律责任，如民事责任上主要有对其他股东的违约责任和差额补充责任。刑事责任方面，要区别对待：

其一，可能构成虚假出资罪或抽逃出资罪。为响应《公司法》第208条、第209条关于虚假出资、抽逃出资行为追究相应刑事责任的规定，1997年《刑法》修改时，以第159条规定增加了虚假出资罪和抽逃出资罪。

其二，可能构成挪用公款或贪污罪。行为人为了达到形式上出资的目的，企图“空手套白狼”，比如在改制过程中，一些企业高管人员非法挪用（占有）原国有企业的资金作为改制时受让股份的出资金。此时，应结合行为人“挪用”或“占有”资金的主观意图，决定是否构成挪用公款或贪污罪。

其三，要妥善把握罪与非罪的界限。第一，要坚持审慎原则。慎重处理好民事纠纷与刑事定罪的界限，在证据不充分情况下，不宜匆忙以《刑法》、《刑诉法》来调整企业改制争端。第二，要坚持主客观相一致的原则。对于以“借条”、“应收款”形式出现的瑕疵出资行为，具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当结合相关因素综合判定，如借款后是否有归还的意思表示及行为；是否有归还的能力；未归还的原因；等等。如果行为人以“借”为名，行侵吞国有资产之实，则应追究刑事责任。2003年11月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条规定看，“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”也说明不能简单地以民事诉讼的思路来看待刑事诉讼问题，否则，容易轻纵罪犯，造成罪犯规避法律侵吞国有资产。

（五）受委派人员的法律认定

我国刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人。”第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”与前面所论及的国有公司、企业认定问题密切相关的一个问题，就是如何认定委派关系。

1、委派的内涵、条件

所谓委派，依一般理解，就是委任、派遣，即派人担任职务。具体地说，我国刑法第93条第2款所规定的“委派”，是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任、派遣，到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务之意。委派的成立，必须具备以下要件：[10]（1）委派的主体。依我国刑法第93条规定，委派方包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，且须以单位名义。（2）委派的形式。委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思，而不是私人委派；单位出面委派的方式，一般是通过书面文件表示的，特殊情况也可以是通过口头表示的。受委派的人也应明确表示接受委派。（3）委派的职权。即委派的内容没有超出委派方的职权范围。如果委派方没有委派的职权，纵使存在形式上的“委派”，也是无效委派，不成立刑法第93条所规定的委派关系。（4）委派的后果。委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系。受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。（5）委派的目的。即委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等活动，一般负有监督管理资产的职责。这是成立委派关系的实质条件。

2、委派是否包括推荐、建议方式

有人提出，委派应有正式的合法的委派手续。“建议”只是一种意见，它并不能产生法律效力，而“委派”是一种法律行为，是具有法律效力的，二者不应该等同。从而在司法认定中产生分歧。

不过，从目前看，成立委派关系对委派的形式要求并不严格，推荐、建议形式也可以成立委派关系，判断有无委派关系的关键在于考察职务特征。最高人民法院法（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对委派问题提出了具体的意见，认为委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可。但实质特征不可缺少，即需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国家或国有单位意志的直接代表性。具体来说，在非国有企业工作的人员，要成立委派关系，关键是该工作人员是否受委派在企业中负有监督、管理国有资产的职责。

3、董事与受委派

实践中，有人提出，董事系由公司选举产生，不应构成委派，否则与现代企业制度相悖。但目前主流意见持肯定态度，认为对于“委派人员”经股东大会选举为国家参股、控股公司的董事，对公司所实行的管理行为，可认定为“公务”行为。

笔者认为，“肯定说”是符合公司法原理的。根据我国公司法第34条的规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。因此，公司成立后，股东所投入的财产所有权转化为股权，股东凭借其股权参与公司的管理和获取收益。第4条还规定：“公司股东作为出资者对其投资额享有所有者的资产收益，重大决策和选择管理者等权利。”这样，代表国家出资的单位在本身不能直接参与公司的管理，又要保护其所有者权益和国有资产安全情况下，只能通过“选择管理者”间接行使“重大决策”来约束企业。国家通过其控股地位，在股东大会上依照资本多数的决定原则选举自己信任的人担任董事，达到监督管理的目的。委派人员在国家参股、控股公司所拥有的这一管理权，来源于国有投资主体（股东）的控股权，换言之，其具有的管理行为是由国家行为或国家权力（控股力）派生的。[11]由此看来，委派人员基于董事权对公司所实行的管理行为，可认定其所从事的是公务行为，从而认定其为国家工作人员。

3、经理与受委派

关于经理是否构成委派关系，理论和实践中分歧较大。否定说认为，国有股股东代表及依据国有股权推选的董事应认定为国家工作人员，其他的管理人员不认定为国家工作人员。如有的学者提出，按照公司法的规定，公司总经理是由公司董事会聘任并对公司负责，代表整个公司的利益，不能由某一个股东包括国有单位来任命或者委派。因此公司总经理等聘任人员，不应当认定为受委派从事公务的人员，即使具有董事兼经理的双重身份人员，如果单纯利用其总经理的职权侵占公司财产或者收受他人财物，不应当认定为国家工作人员犯罪。[12]

从建立现代企业制度的角度看，否定说含有一定合理成份：（1）从经理的产生范围的广泛性看。根据我国公司法第36条和第119条规定，经理是有限责任公司、股份有限公司的必设机构，经理由董事会聘任或解聘。公司董事会也可以决定由董事会成员兼任经理。从此可知，经理产生的范围具有广泛性，股东或股东代表资格并不是其任职的条件，只要具有经营管理能力的人都有可能成为经理。（2）从经理职权设置的辅助性看。经理是辅助董事会负责执行业务的人员。因此，经理行使其管理职权的目的，不是为了某个董事（股东）的利益，也不是代表董事（股东），而是代表整个董事会主持公司日常经营管理工作，组织实施董事会的决议，对董事会负责。（3）从经理职权来源的特定性看。经理的职权是由董事会赋予的。我国公司法规定，经理还行使由“公司章程或者董事会授予的其他职权”。由公司章程规定的权力，从其最终来源来说，它是由董事会权力派生出来的。由于经理产生方式和来源范围的不同，而不象董事的权力来源那样，不能推导出具有委派人员身份的经理的管理行为也具有国家权力派生性特征。[13]

但是，笔者认为简单从经理属董事会聘任的角度否定其从事公务的可能性并不妥当，完全否认经理受委派的可能，不符合当前国情。对于董事会自行聘任的经理人员，属于单纯的管理者，不负有监督管理国有资产的义务，其管理行为自可不必视为公务行为，但不意味着所有经营管理人员不能构成委派关系，因为：

（1）从经理设置的历史发展看，我国经理法律地位与西方不尽相同。在国外公司法中，经理的法律地位显然不及董事那样重要。许多国家公司立法甚至完全没有经理职位的规定，经理的法律地位基本赞同于公司的其他高级职员。有的公司虽有设置，如《法国商事公司法》第115条规定：“根据董事长建议，董事会可委任1名自然人以公司经理名义协助董事长的工作。”但从该法规定看，具有三个特征：一是经理职位不是必须设置，而是任意设置的机构。二是经理权限完全来源于董事会，由董事长授权。三是经理从事辅助性工作。[14]但从我国《公司法》看，经理却是必设职位、职权由公司法明确规定，且经理的地位与董事地位相近，如《公司法》第三章“股份有限公司的设立和组织机构”第三节关于“董事会、经理”的规定中，将董事与经理并列规定。《公司法》之所以赋予公司经理更高的法律地位和更大的职权，主要原因在于受传统公有企业长期实行“厂长（经理）负责制”影响，加上公司法立法之初，理论与实践皆不成熟，立法者既考虑到借鉴国外做法，又考虑企业改制情况，如果完全规定经理辅助性地位，存在角色转换问题，因此，在规定经理的地位、职权时，自觉或不自觉地受传统影响。

（2）从立法看，国有资产监督管理机构对经理人选有一定的建议权。如2003年5月13日国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第十七条规定：国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人；依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议。这种针对经理人选的建议意见，在出发点上与提出董事人选的建议是一致的，即监督管理国有资产，保证国有资产的保值、增值。

（3）从委派的条件看，委派不应拘泥形式。公务活动所代表的国家／国有单位意志需具有直接性，二次委派不得视为委派，经理由董事会自行任命时，不构成委派。但区分直接委派与二次委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性，比如被告之所以能够在公司的经营管理层谋取一席之位，与国有出资单位指派其担任公司董事不可分，而且因国有单位系公司的大股东，其在公司经营管理层担任要职也不足为奇，毕竟公司的发言权是掌握在大股东手中的。[15]因此，非国有企业经理的管理职位与相关国有单位的意志行为存在关联性和延续性时，若否认这一委派关系，失于牵强、机械。

二、国企改制过程中职务犯罪对象的认定

（一）公共财产、财物和国有资产、财产的确定

从刑事立法看，公共财产、公共财物、国有财产、国有资产等概念曾多次出现。其中，“公共财产”出现三处，主要有《刑法》第91条（公共财产的范围），以及渎职犯罪一章中涉及二处（第397条和第403条规定）。关于“公共财物”，仅一处，即《刑法》第382条（贪污罪）。关于“国有财产”，涉及四处，主要是《刑法》第2条（刑法任务）、第13条（犯罪概念）、第91条（公共财产的范围）和第382条（贪污罪）；关于“国有资产”，涉及两处，主要是《刑法》第169条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）和第396条（私分国有资产罪）。它们的内涵与外延当如何界定呢？

1、公共财物与公共财产

一般认为，《刑法》规定的“公共财物”与“公共财产”是一致的，不存在根本的分歧。根据《刑法》第91条规定，公共财产有四类：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。第四，拟制的公共财产，即在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。不难看出，公共财物或公共财产与国有财产不是同一个概念，前者的范围比较广泛，国有财产仅是其中的一部分，二者存在包容关系。

2、关于财产和资产

财产和资产在商品经济学和法律学上有着不同的涵义。财产是权利主体所占有的包括经济资源在内的物质财富以及与物质财富有直接关系，但不具有实物形态的债权、知识产权等其他权益的总称。一般来说，财产具有相对静态条件下政治和法律权利的意义，其概念外延大于资产。只有当财产作为生产要素进人商品生产经营活动中，具有增值要求且成为能以货币计量的经济资源时，才被称作资产。资产内容的范围和划分根据成本核算或经营管理需求确定，具有鲜明的商品交换特征和会计学、经济管理学的意义，比如固定资产、流动资产、长期资产、无形资产、递延资产等。理论界一般将资产区分为广义和狭义两种：广义的资产在内涵和外延上与财产相同，泛指资产权利主体所有的物质财富、经济资源和无形资产；而狭义的资产则是指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。[16]

3、关于国有资产和国有财产

从理论看，根据资产概念的内涵和外延的差异，国有资产有广义和狭义之分。广义的国有资产的涵义与国有财产的涵义基本上是相同的，指我国境内外、各个领域、各种形态的，属于全民所有的一切财产和资源；狭义的国有资产是指国家投入到生产经营性领域内的固定资产、流动资产以及其他各种形态的资产。[17]

我国刑法规定明确涉及“国有资产”的有两处，即关于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和私分国有资产罪的条款，一般认为这都是在狭义上使用资产概念。很明显，两罪的“国有资产”有别于“公共财产”，“公共财产”的所有者远不止“国有”部分，刑法第91条明确规定“公共财产”除“国有财产”外，还包括其他三类财产，至少其中由国有企业使用管理的私人财产无法归入“国有资产”范畴。

另外，“国有资产”也有别于“国有财产”。根据1991年3月26日国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局发布的《企业国有资产所有权界定暂行规定》第四条规定：“本规定所称企业国有资产是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产。没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。”1993年12月国资局发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》规定，国有资产系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。据此，“国有财产”的范围大于“国有资产”，国有资产属于国有财产，但有的国有财产却不是国有资产，如国有企业中已经完全折旧完毕的机器设备、废旧物品、旧报刊等出卖后所得的财产。[18]

不过，在笔者看来，国有资产和国有财产的这一界限正在变得模糊。2003年5月27日国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条规定：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”比较前述1991年的《暂行规定》和1993年《暂行办法》，国有资产的界定有所调整，使用了“依法认定为国家所有的其他权益”加以概括，对国有资产范围作了兜底性规定。这样，由于“国家所有的其他权益”外延十分广泛，“国有资产”和“国有财产”区别就变得十分模糊，原有的包容关系正在淡化。依这样看来，实务界有人提出，“国有资产在法律意义上一般可以包括国有财产以及财产性利益，只要行为人私分的是国家所有的财产或者财产性利益，并符合其他构成要件的，就构成私分国有资产罪。” [19]也不无道理。

（二）侵吞对象是否包括企业债权

1、分歧

根据刑法第382条规定，贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中收受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污论。我国刑法将贪污罪的犯罪对象规定为公共财物，没有指明其是否包括债权等财产性利益。因此，就贪污犯罪的对象存在不同看法，有观点认为贪污罪的对象可以是债权；也有观点主张债权不能成为贪污罪的对象。否定债权成为贪污犯罪对象的主要理由有：（1）我国刑法对贪污罪的对象已做出了明确规定，对公共财物的范围也作了详细的表述，其中并未包括债权。将对象范围扩大为债权，违反罪刑法定原则。（2）刑法中的财物即是民法上的“物”，不包括知识产权和债权。（3）传统刑法理论认为，贪污罪的犯罪对象是公共财产，公共财产本身要具有确定性、现实性、独立存在性。债权作为民法上的请求权，具有相对性、临时性、依附性，实现债权有赖于债务人履行债务，债权能否转化为财产权，处于一种不太确定的状态。[20]

2、本文观点：

主要理由：

首先，国有财产范围作广义理解符合实际需要。在民商法中，国有财产有广义与狭义两种涵义，广义上指国家所有的一切有形和无形的利益。既包括物权、债权、股权，也包括知识产权。狭义上仅指国家所有的有形利益。国家所有权客体的复杂性、多样性要求对国有财产作广义上的理解。[21]随着社会经济不断发展，出现了新型的侵犯财产犯罪，财物不再以在形或无形为界限，也不以直接或间接占有为界限。因此，多数学者认为，刑法中作为侵犯财产罪以及其他具有侵犯财产内容的犯罪，其犯罪对象不限于民法物权论上的“物”，而更接近民法财产权的概念，包括对一定物质利益的请求权（债权）。[22]

其次，债权本身就是企业财产权的重要组成部分。一个企业的财产不仅包括其资金、厂房、设备等物质，也包括了企业的债权等财产性权利，债权作为企业财产的一种形式，其与具体的财物并无本质意义上的区别。企业转制过程中的资产评估是对企业资金、实物、知识产权（商标权、专利权等）、债权、债务等进行整体评估作价的，而不是仅仅把单位的资金、实物作为单位财产进行评价。因此，侵吞债权与侵吞实物、资金没有质的区别。

第三，债权作为抽象的财产性权利，所对应的是企业的应收款，是财物所有权。国家工作人员利用职务便利隐匿债权，谋求的不是债权这一财产权利形态，而是债权所对应的标的物财产。

第四，从贪污罪的客体来看，刑法规定贪污罪是职务犯罪而不是单纯财产性犯罪，侵犯的客体主要是国家工作人员职务活动的廉洁性。只要国家工作人员利用职务非法占有职务监管之下的财物，即使是财产性利益，也并不影响贪污作为一种腐败行为的本质[23][24]笔者以为这是有道理的，现在的贪污犯罪条款是从79年刑法财产犯罪一章中单列而来，其犯罪对象也应该跟盗窃等财产犯罪一样，包括财产性利益。

第五，将我国刑法关于贪污罪规定的“公共财物”解释为包括债权等财产性利益，并不违反罪刑法定原则。贪污贿赂犯罪都属于职务犯罪，都侵害到职务的廉洁性，而从我国刑法对于有关贿赂犯罪的立法和司法解释看，也将贿赂犯罪的行为对象规定为财物，但通说采用物质性利益说，即不仅包括有形的可以用金钱计量的钱物，也包括无形的但能够用金钱计量的物质性利益。[25]因此，从系统解释方法出发，贪污罪对象可以解释为财产性利益。

3、两个相关问题

（1）隐匿自然债权如何处理？有一种意见认为，作为贪污罪犯罪对象的债权必须是法律之债、有效债权，自然债权等无效债权不能成为贪污罪对象。[26]

笔者认为，

侵吞自然债权也可以构成贪污罪。在自然之债中，以超过诉讼时效的债务为自然之债的典型。关于自然债的法律效力，理论界存在“实体权利消灭说”、“起诉权消灭说”、“胜诉权消灭说”和“抗辩权发生说”等多种观点。受前苏联立法影响，我国传统观点持“胜诉权消灭说”，认为诉讼时效期间届满所产生的法律后果是：权利人请求人民法院保护的胜诉权消灭，且法院不须当事人主张，就可以主动援用时效裁判。但是，“诉讼时效届满只丧失了权利人的胜诉，并未丧失其实体民事权利，也没有丧失程序意义上的诉权。”[27]因此，侵吞已过追诉时效的债权仍是对所有者财产权利的侵犯。况且，目前理论界普遍认为“胜诉权消灭说”存在较大缺陷，纷纷主张“抗辩权发生说”，该观点认为：消灭时效届满后的债权，债权人请求力因债务人抗辩权减弱，但仍具有履行性，债权人受领给付的权能不因此受影响；当事人不以此主张抗辩权时，该债权仍是一项完整的权利，法院不应主动援引时效。[28]学术界普遍认为，“法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违背民法时效制度的本质和市场经济的要求，不利于人民和企业合法权益的保护。”[29]社科院法学所民法典建议稿第191条、中国人民大学民商事基地民法典建议稿第148条均规定，时效必须由当事人自行主张，法院或仲裁机构不得主动适用。这与“抗辩权发生说”也是不谋而合的。

（2）行为人虚构的债务能否成为贪污犯罪的对象？债务与债权相对应，都是债的重要内容。从经济学意义看，债权是积极财产，债务是消极财产，无论是隐瞒企业债权，还是虚构企业债务，都会造成所有者权益损失，其社会危害性没有本质的差别，从这一点看，虚构企业债务同样可能构成贪污罪。从司法实践看，这一点不存在很大的障碍，虚构债务成立贪污犯罪的案例并不稀奇。实践也说明，虚构的债务可以是针对改制企业本身，也可以是针对改制企业持股的公司、企业，因为通过虚构债务，改制企业的所有者权益同样会降低，达到降低企业收购成本的目的。

（三）侵吞对象是否包括国有股份

跟债权一样，在传统刑法理论中，侵吞企业股份并未纳入贪污罪的犯罪对象范畴。因为股份也不具有

但笔者认为，国有股份可以构成贪污罪的犯罪对象：

第一，从股权的性质看，股权含有财产内容。关于股权性质，确有多种观点：（1）所有权说，认为“股份公司享有法人所有权，并不是对股东所有权的否定，只是股东所有权表现为用益权和部分处分权，而不再是完整所有权，是一物一权特殊表现。”[30]（2）债权说。针对现代公司制度的一个最大特征在于公司实际控制权由股东向经理层转移的现象，提出“传统的股东权已经消灭，股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权，也就是说，股东对公司享有的财产权是一种债权”。[31]

（3）社员权说。认为股权是股东作为公司（社团法人）的成员而享有的财产权利和非财产权利的总称。[32]另外，还有综合权说、独立说等。但是，不论股权性质如何归属，其内容包括自益权（财产性的权利）和共益权（非财产性的权利）却没有很大争议。财产权内容是股权的基本，主要有股利分配请求权，股份转让、抵押和继承的权利，股份购买请求权，股份转换请求权，剩余财产索取权等。正是股权所包含的股利分配，股份转让、抵押和继承等经济内容，转制中的国企股份才成为犯罪行为人觊觎的对象。

第二，国有股份属于国有资产。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第十四条明确规定：“股份制企业中国有资产所有权界定依下列办法处理：1、国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份，包括现有已投入企业的国有资产折成的股份，构成股份制企业中的国家股，界定为国有资产；2、全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，界定为国有资产。”

第三，我国法律一直将股票作为财产纳人刑法保护范畴。股票，是公司签发的证明股东所持股份的凭证，自身没有价值，但它可以派生出财物或者金钱，可以金钱来计算价值。股票的所有者可以采取持有或者转让等方式，带来收益，增加财产。针对股票的犯罪，实质都是针对股东权益的侵害。因此，非法侵吞国有股份的行为，实质是造成国家股份的流失，损害国家作为投资股东的权益。

第四，私人财产包含“股份”，国有财产与私人所有的财产仅是所有权属上的差异，二者财产内容不应该有质的区别。根据刑法第92条的规定，私人财产包括:公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;依法归个人、家庭所有的生产资料;个体户和私营企业的合法财产;依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。因此，“股份、股票、债券”既可以是私人财产，也可以是国有财产的内容。

第五，侵吞国有股份的行为，社会危害性大。贪污罪是结果犯，贪污数额越大，社会危害性相对越大。实践中，侵吞国有股份行为所涉数额往往十分惊人。如冀党生贪污案是北京市从1997年至当时（2002年）的六年时间里最大的贪污案，其利用公司股份制改革的机会，非法将40万元公款和国有公司71.6％（折合人民币2588万元）的股权直接或间接转到其私人控制的3个公司名下予以侵吞。[33]还有广受社会关注、被称为“浙江第一贪”的余小唐贪污案，检察机关指控其通过变更公司股权的手段，侵吞1.16亿余元的公共财物，温州中院于今年6月25日一审宣判，认定其贪污7000余万元，判处死缓。

（四）关于非法占有改制企业不动产问题

随着房地产市场的不断升温，借国企改制之机非法占有企业房产的案例也屡见不鲜。对于房产能否作为贪污罪的犯罪对象，传统观点认为，因房地产属于不动产，所有权的转移必须遵循法定的登记程序才能实现，所以房地产本身具有“不能被贪污”的性质。但近几年有学者提出不动产可以成为犯罪对象的主张。[34]

笔者认为，不动产可以成为犯罪的对象已是客观存在的事实，在理论上也将成为共识。因为动产与不动产是各种财物在客观上的物质表现形态，刑法第91条规定的公共财物并没有限制为动产；第382条规定的国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，成立贪污罪。该条规定没有将不动产排除在贪污罪侵害的对象之外。况且，认定贪污罪重点在于行为人用不合法的手段占有了公共财物，而不是考虑这种财物是否可移动。在我国，虽然不动产的所有权关系必须通过严格的法律手续才可能将其固定下来，如提交有关财产证明经房地产主管部门审查确认后才领取房屋产权证的，进而实现非法占有的目的。但是，通过采取伪造、涂改、假冒有关证明文件的手段，瞒骗产权登记机关，同样可以达到变非法为合法占有不动产的目的。

实践还有争议的是非法占有使用权房（即由国家以及国有企业、事业单位投资兴建的住宅，政府以规定的租金标准出租给居民的公有住房

国有单位的使用权房属于单位财产的一个组成部分，属于国有资产，这点没有争议。争议的关键在于如何理解非法占有目的的判断标准，那种认为不能定罪处罚的意见，就认为要以行为人有没有进行产权变更登记，或者将单位的使用权房变更为个人的产权房作为标准来认定占有目的。笔者以为，所谓占有，是指主体对财产的实际控制，作为一种事实状态，不同于所有权关系，因此，只要行为人违反规定的程序，秘密将单位使用权房转到自己名下，使得该使用权房在单位帐上再无体现的，就可以认定行为人具有非法占有该使用权房的主观故意，而无论行为人是否实际实行了将使用权房变更为产权房的行为。

三、犯罪数额认定问题

（一）隐匿财产并转归改制后企业占有的犯罪数额认定

行为人利用国有企业改制之机隐匿国有资产，并转为改制后新企业享有的权利，实践中较倾向的意见是以贪污罪论处（定性分析容后讨论），但对行为人犯罪数额如何计算，则有两种不同意见：

第一种意见，在此称作行为人持股比例法，主张以被告人在改制后的企业所占投资比例来确定，其余部分作为国有财产损失情节在量刑时予以考虑。比如，被告人束兆龙利用担某研究所（国有事业单位）所长的职务便利，对改制基准日前一项合同应收款391787.78元不如实申报。2003年9月5日，原设计所改制为嘉德有限责任公司，其中被告人束兆龙个人占公司总投资25%的股份，成为公司法定代表人，某市政工程设计研究院（国有事业单位）占10%的股份，尚余65%的股份由另外16名自然人持有。法院审理认为，“按束兆龙在嘉德公司的投资比例25%计算，被束兆龙隐瞒的391787.78元国有资产中的9.79万余元，才是束兆龙实施贪污行为主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额。”[35]主张按行为人投资比例计算犯罪数额的人认为，“被告人在国有企业改制过程中具有非法占有国有资产的目的，但这些瞒报的合同应收款仅逃避了资产评估机构的审核和国家职能部门的监管，仍然处于改制后的股份企业所有股东的监控之下，其对上述瞒报的全部资产不可能全部占为己有。就国家而言，在原设计所改制过程中，国家对上述被隐瞒的资产中的90%失去了控制（因另外的10%仍然被国有事业单位，即市政工程设计研究院控制），而被告人个人实际控制了上述被隐瞒资产中的25%。”[36]

第二种意见，主张全额计算，即以行为人隐匿财产的总额计算。典型案例见最高法院公报刊登的王一兵贪污案，上海高院二审认为：“1994年期间宝耀试验所尚属宝耀公司（属国家、集体联营企业－笔者注）全资下属单位，王一兵（受委派担任宝耀公司法定代表人、总经理，兼宝耀试验所负责人－笔者注）将宝耀公司财产转到宝耀试验所不如实记帐，尚不能以贪污罪论处。1997年宝耀试验所转制为个人股份合作制企业后，王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务便利，隐匿公司对宝耀试验所12辆搅拌车资产的所有权，使该部分本属宝耀公司所有的公共财产被王一兵及其亲属绝对控股的宝耀试验所非法占有，该行为应以贪污罪论处，贪污数额应是王用非法转移的资金购买12辆搅拌车及其附件的价值，计700余万元。”[37]

笔者赞成第二种意见。主要理由：（1）以行为人事先存在按投资比例占有所隐瞒的国有资产的意图为由，主张按投资比例计算的理由不妥。按照投资比例计算犯罪数额的人认为，行为人利用改制之机隐瞒国有资产时，明知这些资产将来只能由改制后新企业取得，其个人不能直接非法占有。行为人仍实施隐瞒国有资产的行为，是因为主观上行为人有通过按投资份额得到部分国有资产的犯罪动机，客观上也只有这样才能实现对部分国有资产的非法占有。笔者认为这不妥当，因为行为人隐瞒国有资产在先，在评估结论报告确定时隐匿行为即告成立，国有资产监督管理部门对该资产即失去控制，而投资比例一般要到企业完成改制至变更工商登记时才能较正式地确定，因此行为人隐匿资产时几乎无法确定投资比例，相反，行为人对隐匿行为会造成多少国有资产损失则是明确的，且主观上希望并追求发生的。“全额计算”才真实反映了行为人主观意思。（2）非法占有的形式在实践中表现为多样化，未必一定为自己占有，还包括“为他人占有”。行为人对于隐瞒的资产，无论是自己占有，还是转由他人（如其他股东）占有，都符合贪污罪“非法占有”的要求。（3）行为人隐匿的财产实际上处于改制后的企业，行为人没有实际取得的，属于行为人对赃款赃物的一种事后处分行为，不影响对先前行为的整体评价。（4）行为人利用企业改制之机隐匿国有资产，目的就是非法占有这些财产，不论后续占有行为是否实现，只是个人是否实际取得财产的问题，并不影响非法占有财产时犯罪数额的认定。正如有人就王一兵贪污案点评认为，“（王一兵）非法将该部分财物转归其本人及亲属绝对控股的宝耀试验所占有……这些公共财物名义上虽归宝耀试验所所有，但其使用、分配等权利均由作为改制后的宝耀试验所最大股东的法定代表人兼董事长王一兵行使，处在王一兵的绝对控制之下，应认定为被王一兵非法占有。 尽管王一兵非法占有的宝耀公司的公共财物在形式上仍然属于宝耀试验所的固定资产，但由于财产所有权事实上已经发生了转移，财产的公共性质已经受到实质性侵犯，且处于王一兵的永久控制之下，因此，王一兵将部分公共财物处置给宝耀试验所其他股东的行为应当视为其非法占有公共财物后的一种处置方式，不影响对其行为性质的认定。”[38]基于此，本案认定王一兵贪污数额时没有按投资比例对其他自然人股东部分予以剔除，而作全额认定。笔者认为，这一认定是正确的，

（二）关于侵占国有控股、参股公司财产的犯罪数额认定

混合制企业财产往往包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司财产，受委派到这类公司、企业中从事公务的人员利用职务便利贪污时，贪污数额如何界定存在分歧。第一种意见主张按国有、集体的股份或出资比例认定；第二种意见主张国有、集体控股企业，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定；第三种意见主张只要有公有资产的混合体经济，就应全额认定为公共财产。[39]

笔者持全额认定的主张，理由是：

1、贪污罪对象不限于公共财物。根据《刑法》第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”但贪污罪对象并不限于公共财物，还含有非公共财物。根据刑法第二百七十一条规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”，以贪污罪定罪处罚。可见，受委派的国家工作人员在混合制企业贪污的对象则是“本单位财物”，而不是局限于公共财物，这样，也就没必要根据所贪污资产的属性来计算犯罪数额。

2、机械地按照资产所有权属性划分犯罪数额，与现代企业无差别的股权特征不符。[40]

3、、中外合资、合作企业财产的一些典型案件中，可以得到印证。司法机关并没有严格地按所有制形式分离混合制经济组织中的公有和非公有部分财产，说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。

不过，由于我国公职人员职务犯罪的处罚较重，在贪污罪与职务侵占罪中表现得十分明显，为体现量刑的公正，如果国有参股公司中国有财产股份所占比例较小的，对于受委派行为人量刑时可酌情从轻处罚。

（三）关于侵吞股份的犯罪数额认定

借国有企业改制的机会，侵吞国有股份，是当前一种新型的犯罪。贪污罪作为结果犯，如何认定其贪污数额，实践中分歧较大。以余小唐贪污案为例：“公诉机关认为，被告人余小唐身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚假出资、虚假变更股东、虚构法定代表人的方式，通过变更公司股权的手段，侵吞1.16亿余元的公共财物（4089.1万余元加7548.4万元），其行为已构成贪污罪。”[41]这里的1.16亿元，由两部分构成，即余小唐在转让股权时，划给黄某个人所有的价值四千多万元的诚达公司资产，再加上案发时诚达公司净资产7548.4万余元。一审法院温州中院存在不同意见：公诉机关以被告人案发时诚达公司的总资产，认定其贪污数额依据不足，予以纠正。法院认为，应该是余小唐在没有出资的情况下，将城开公司的260万元转给自己，还与黄某以他人名义共同将诚达公司的财产增资1800万元予以侵吞，以及与黄某共同侵吞公共财物4000多万元。”[42]从而认定其贪污6000余万元。

案中，法院认定的犯罪数额与检察机关指控贪污1.16亿余元差异悬殊。差异的关键，在于对被侵吞的股份如何估值，上述分歧，关键在于如何认识两个问题：

第一，如何把握确认犯罪数额的时间点？

笔者以为，刑罚惩罚的是犯罪行为，作为数额犯，犯罪数额应当具有确定性，这一数额确定应当根据作案当日来确定。这从相关解释中可以看出，如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第五条第一款规定：被盗物品价格不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，进行核价。第五条第二款第一项也规定，“股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算”。因此，贪污股份的数额，也应当以非法占有股份之日为基准日加以界定。以“案发时企业净资产”评定贪污股份犯罪数额的方法在时间界定上存在不妥，系以事后危害评定行为当初的社会危害性，不能体现罪责刑相适应原则。

第二，认定侵吞股份犯罪数额参照什么标准？

笔者以为，原则上应参照资产评估（净资产）依据。根据自2004年2月1日起施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》第十三条规定：资产评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。因此，存在有效的资产评估时，以评估报告为参照，能较好地反映被侵吞股权的价值，依此确定犯罪数额也比较可行，更易操作。从实际操作来看，主要参照评估后企业净资产额来确定侵吞股权犯罪数额。所谓净资产，简单地说，就是资产负债表上反映的所有者权益（也有称股东权益），从会计学看，净资产就是企业的总资产减去负债的余额。在企业实现资产保值、增值情况下，以净资产额来估算比较妥当。

不过，实践中可能由于各种原因无法对行为人占有股份时的企业资产进行评估，认定起来比较困难。参照最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算；记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。也就是说，盗窃有价票证数额界定时要注意两项内容：一是票面数额。二是案发时可得收益，如孳息等。以此为鉴，贪污股权的犯罪数额也可包括两部分：（1）国有资本出资数额。股份是股份有限公司资本的构成单位，每一股的金额相等，一股的股金乘上已发行的股份总数，就是公司资本总额。因此，所贪污股份的基础价值就是国有股份所表现的资本额度。（2）截止案发时可得收益。股权的财产性权利主要指股利分配请求权，股份转让、抵押和继承的权利，股份购买请求权，股份转换请求权等。因此，可得收益主要是股东分红、股息等。如果经营亏损，股东可得收益为零，犯罪数额也就不必计算该部分。但是，严格地讲，在侵吞股份案件中，以出资额加上可得利益计算犯罪数额存在缺陷，不能全面动态反映诸如资产折旧、资产增值等资产变化情况。

四、其他问题

（一）隐瞒国有资产的行为定性问题

企业改制时隐瞒国有资产的案件，一般是原国有公司、企业的厂长、经理在资产评估机构评估拟改制企业资产时，利用职务上的便利条件，采取虚报债务、隐匿、转移资产等手段隐瞒国有资产，并骗取资产评估机构确认，待企业改制后，行为人一般担任私营企业的董事长或总经理等并占据主要股份，于是将隐瞒的国有资产在改制后的私有企业或股份制企业中作为企业资金运转，个人尚未实际取得财产。如何处理，实践中看法不一致：第一种观点认为，应定徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。如某国有冷库改制清产审计时，该冷库主任为使新成立的公司多盈利，故意对原国家拨给的50万元设备改造款隐瞒不报，并转为改制后的新公司所有。原冷库主任的行为不构成贪污罪，因为其主观上没有非法占有的目的，该财产实际是为新成立的有限责任司所有，而不是为了该董事长个人所有。[43]第二种意见认为，行为人在新企业占有主要股份或较多股份，因而对隐瞒下来的资产占有主要或较多份额，主观上具有非法占有国有资产的故意，因此应定贪污罪。[44]第三种意见认为应定国有公司、企业人员滥用职权罪。[45]另外，还有妨害清算罪、私分国有资产罪、贪污与滥用职权罪想象竞合，以及不构成犯罪等观点。

上述争议，关键在于行为人隐瞒国有资产，个人不实际取得财产，而是转归改制后新企业占有的权利时，能否认定行为人“非法占有”？如何理解“非法占有”成为解决本问题的关键，笔者以为：

1、非法占有不是“据为已有”。刑法中的“占有”，侧重于强调对财物的有效支配，即行为人能像支配自己所有的财物那样支配犯罪所得的财物，而不要求将犯罪所得的财物在客观上“占为己有”，并办理所有权转移手续。将刑法中的“非法占有”理解为“非法占为己有”，并进而认为贪污罪的既遂要以办理了所贪污公共财物所有权转移手续的观点，不符合法律精神。因此，原隐瞒的国有资产转为改制后企业的法人所有权，行为人（股东）对虽对此企业财产不享有所有权，并不影响“非法占有”的成立。

2、“非法占有”未必“为自己占有”。关于为谁非法占有的问题，中国刑法理论界曾经引起过激烈争论，也因此而淘汰了“据为己有说”，转而采用“非法占有说”，即认为非法占有不仅仅体现为行为人自己的非法占有，而应作广义的解释，只要是为所有人以外的其他人的非法占有而实施犯罪，均应当认为属于非法占有行为。行为人无论为自己、为他人，还是为集体侵吞国家资产，都是属于以非法占有为目的侵犯了国家的财物所有权。为谁非法占有和对非法占有的财物如何处置，改变不了非法侵犯财产所有权的本质，不影响贪污罪的成立。因此，即使行为人故意隐瞒国有资产，不是为自己非法占有，而是为实现改制后新企业“非法占有”，也属于为他人占有，同样构成“非法占有”。

3、被隐瞒的国有资产基本可以认定为行为人占有。主要理由：（1）行为人（几乎是改制后新企业的大股东）因为资产被隐瞒相应少交了购买款。在部分国有资产被隐瞒的情况下，行为人等新企业股东在购买国有资产时，可以少付被隐瞒的那部分国有资产的价款。隐瞒下来的实物形态的国有资产虽仍在新企业，而未分给股东个人，但是，价值形态的该部分国有资产却已在支付国有资产购买款时被各股东占为己有。（2）隐瞒的资产归新企业所有后，股东（尤其是大股东）仍有实际控制权。根据《公司法》第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”因此这一资产转到改制公司后，公司享有法人所有权，但资产的管理、使用决策权却控制在股东手中。（3）行为人原来的非法占有的目的。

综上分析，行为人在企业改制时隐瞒国有资产并转归改制后企业享有的，具有“非法占有”目的，符合贪污罪的构成要件，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、妨害清算罪等定性不妥，存在适用范围不当或理由牵强的缺陷。

（二）国企改制过程中

1、关于贪污罪既遂标准的选择

目前，关于贪污罪既遂与未遂的标准，主要有三种观点：（1）失控说。该观点认为应以财物的所有人或保管人是否丧失对财物的控制为标准。凡贪污行为已使财物所有人或保管人实际丧失了对财物的控制的，即为既遂；而财物尚未脱离所有人或保管人控制的，为未遂。（2）控制说。该观点认为应以行为人是否已获得对财物的实际控制的标准。如行为人已实际控制财物的为既遂，否则，即使财物所有人失去控制，但行为人没有实际控制的，仍为未遂。（3）取得说。该观点比控制说更进一步地认为，行为人不仅要实际控制，还须占有或取得财物，才构成既遂，如果未能有效取得财物，构成未遂。[46]

笔者认为：贪污的既遂标准应先与上位概念犯罪既遂标准相一致。从实务部门看，在犯罪既遂的标准选择上普遍尊重通说，即“犯罪构成要件齐备说”。“犯罪构成要件齐备说” 强调主客观相统一，认为区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。相应地，贪污罪齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。从这个角度看，控制说比较全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。控制说在司法审判系统取得较大程度的共识，尤其是2003年11月13日最高法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。

2、关于“实际控制”的理解

什么是“实际控制”，最高法院会议纪要所表述的仍然是一条抽象原则。笔者以为：

第一，排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。正如有人指出，实际控制就是非法占有，占有与否决定了行为人犯罪目的实现与否，决定了贪污的犯罪构成是否齐备。如果行为人已经非法占有或者取得了公共财物，实现了预期贪污犯罪的故意内容，达到了预期目的，形成了客观行为与主观故意的一致性，则是贪污既遂，否则就是未遂。[47] 如冼希明贪污一案中，被告人冼希明原系华侨总公司法定代表人、总经理，在公司转制期间，利用职便将该司部分房产共3553.43平方米（价值人民币1079.3万元）不列入资产评估范围。2001年4月6日，自任改制公司董事长的冼某指使出售了该部分房产，套取现金71万多元。但鉴于华侨总公司转制后，该司工商营业执照获准延长一年使用，帐户仍保留一年，转制还需要进行关帐审计。被告人冼希明的行为被人举报发现时，被隐瞒的房产所有权仍在华侨总公司名下，售出的部分房屋均以华侨总公司的名义销售，收入的资金均汇入华侨总公司的帐户，被告人冼希明个人尚未能实际控制或占有上述国有资产，上述被隐瞒的资产随后也被清查出来并进行关帐评估。因此，法院认定被告人冼希明在此案中虽然已着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属贪污未遂。[48]

第二，支配性。“实际控制”是对公共财物的一种有效支配，体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。因此，[49]

第三，客观性。这种有效控制是一种事实状态的判断，而非法律评价。也就是说，“实际控制”是指行为人能够在事实上支配处理该财物。但是，“有效性”程度不要求实现“所有权”。如前所述，“据为己有”是一个与所有权相联系的概念，而所有权的转移与支配权的转移并不一定同步，所以在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，成立贪污罪的既遂。另外，“有效性”允许存在不相排斥的多重控制。如行为人将贪污所得财物处分给其关系人，或者将财物置于由其控制的他人保管之下，显然都应当认定为贪污既遂。

3、关于“实际控制”的具体情形判断

（1）关于“隐瞒债权”的实际控制。

第一，当行为人隐匿债权后，已经实际获得清偿的，无论实际接受债务履行的是行为人个人还是改制后行为人控制的单位，都成立贪污既遂，获得清偿日为贪污既遂成立之日；

第二，当行为人隐匿债权后，尚未来得及将债权转归个人或转制后的企业名下，或虽已进行了债权转移但尚未实现债权就案发的，因该债权虽已脱离国资部门控制但并没有为行为人所实际控制，故成立贪污未遂，犯罪数额以被隐匿的债权标的额为准；

第三，当行为人隐匿债权后疏于行使债权，并使债权因超过诉讼时效而成为自然之债的时候，应认定为贪污未遂。因为：尽管经过诉讼时效的自然之债对于国资部门来说已经无法通过法律手段获得清偿，必然造成重大损失，但贪污罪是结果犯，此时该罪要求的“非法占有结果”并未发生，对行为人而言还没有实现对该笔债权的有效控制，故无法成立贪污既遂；

第四，如果行为人和债务人恶意串通、故意隐匿债权后，利用诉讼时效的经过免除债务人债务履行义务的，应认定为贪污既遂。诉讼时效经过之日为贪污既遂之日。因为诉讼时效一旦经过，债务人可以拒绝履行债务，行为人实际上是借助债务人实现了对债权的有效控制，属于为他人占有，仍成立贪污既遂。

（2）关于“虚增债务”的实际控制。

根据“实际控制”观点，同样不能简单以完成债务虚设行为为标准。从实践看，虚增企业债务案例几乎都发生在一些国企管理层收购过程中，因此，虚设债务后，行为人因虚设行为实际控制相应的财产性利益时，即可认定构成既遂，否则只能认定为未遂。如某国有企业转型评估资产时，公司经理徐某、党支部书记罗某明知公司的应付款账户中有3笔共计47万余元系上几年虚设而隐瞒，造成资产评估中存在虚报负债的情况，二人未向有关部门报告并继续办理企业改制的后继手续。2000年6月30日，该二人分别任公司董事长和副董事长，并和应某等5人收购了其他16名股东的全部股份。2000年8月17日该企业正式改制为有限公司，并于9月7日交清该公司国有资产购买款。但案发时，公司产权转移手续尚在办理之中。此时，两被告人的行为就构成贪污罪未遂，因为行为人于2000年9月7日缴清国资款后，只意味着该47万余元资产脱离国资部门的控制。但是资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的新公司账上，即没有为两被告人所实际控制，所以两被告人行为成立贪污犯罪未遂。

（3）关于不动产的实际控制

刑法上的占有是一种事实状态，占有目的的实现并不以得到法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。具体到贪污不动产犯罪，只要现实地转移了占有物，或者已经就所有权的取得进行了变更登记，即可认定为贪污罪的既遂。例如于继红贪污公房一案中，于继红利用担任房管科副科长的职便，截留公有房屋并实际占有使用。吉林省白山市中院认为其虽未办理私有产权证，但已构成贪污既遂，以贪污罪判处其有期徒刑十年。于继红不服，提出上诉，被吉林省高级人民法院驳回。[50]

（三）犯罪行为跨越改制期间司法认定问题

1、连续实施的同类行为跨越改制期间

关于连续实施的同类行为跨越改制期间的定性问题，实践中分歧较大。如被告人陈明明原在嵊州市棉麻纺织印染总厂（国营企业）工作。该厂于1998年2月按国有零资产改制为集体性质的股份合作制企业。被告人陈明明于1994年11月至2000年8月间，利用其任该企业煤炭采购员的职便，在负责向嵊州市煤炭公司购煤之际，采用虚开运费发票到煤炭公司报销形式，多次收受该公司回扣归其个人所有，共计476522.99元。[51]如何认定被告人的行为，几家观点颇具代表性：

第一种意见，认为构成连续犯。案中一审法院审理认为，被告人陈明明收受回扣行为数额巨大，构成公司、企业人员受贿罪。公诉机关指控该罪的罪名成立，但指控其同时犯有受贿罪不当，应根据连续犯罪的有关法律规定，一并以公司、企业人员受贿罪处罚。

第二种意见，认为不构成连续犯，要分段认定实行数罪并罚。案中检察机关即持此观点，检察机关起诉时即分段认定并指控数罪，不同意一审法院认定为连续犯的意见，并在案件一审后提出抗诉。

第三种意见，认为这种情形不属连续犯，但认为犯罪行为有连续状态。对其可适用行为终了时的法律，即对其行为认定为公司、企业人员受贿罪。

笔者认为跨越改制期间的连续性行为，构成实质数罪，应分段认定，数罪并罚，因而赞成第二种意见，主要理由：

（1）案中情形不属于连续犯。所谓连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。案中，行为人改制前后实施数行为时，即使主观上存在连续意图，但数个行为并非触犯同一罪名。依照通说，判断是否“同一罪名”采取“同一基本犯罪构成说”，才不致于扩大或缩小同一罪名的范围。[52]“也就是说，行为人的数个犯罪行为只有均符合某一特定犯罪的构成要件，才能认定为触犯同一罪名，具备构成连续犯的条件。”[53]但在案中情形中，如果行为人改制后不负有监督管理国有资产职责的，其行为性质缺乏公务性，不再是国家工作人员，犯罪主体发生变化，犯罪客体也不一致，后罪自然不同于前罪，不属同一罪名。

（2）不宜参照“跨法连续犯”的处理模式。所谓跨法连续犯，指的是尚未被裁判确定的同种连续行为，先后跨越几个刑事法律，而这些法律对行为的评价又各有不相同的情形。[54]根据最高人民法院1998年12月2日下发的《关于跨越修订刑法实施日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。可见，采用从新原则处理。比较来看，“跨法连续犯”与案中情形存在相似之处，如前后行为的犯意相同、前后行为都有本质上的联系和连续，以及行为都跨越某个特殊时间等。但二者有本质区别：一是“跨法连续犯”中的犯罪属连续犯。但文中所论的这种犯罪行为在时间上虽有连续，但前后行为相对独立，不属于连续犯。二是“跨法连续犯”的行为，前后罪名相同或虽然罪名不同，但前后行为属同种类数罪。而跨越改制期间的前后行为，因为司法解释改变了对犯罪主体和侵害法益性质的要求，使得本来具有本质联系的相同行为有了实质性的区别。[55]因此，上述案中情形无法参照“跨法连续犯”的处理模式。

2、具体犯罪的多个行为要素跨越改制期间

一个犯罪行为，往往包含多个行为要素。比如刑法规定“侵吞”这种行为手段时，就包括利用职务，以涂改帐目、收入不入帐、虚增债务、隐瞒债权等手段，将公共财物占为已有等一系列行为要素，组合成犯罪行为过程。而诸多行为要素可能分处改制前后不同阶段。又如，贿赂案件中，可能贿赂意思形成于改制以前，受贿于改制之后，为他人谋取非法利益则可能跨越改制前后，又当如何处理呢？

我们以为，在多个行为要素中，对于行为定性的关键要素的落脚性选择，需要结合行为所侵害的犯罪客体来理解。因为，“犯罪之所以具有社会危害性，首先是由行为侵犯一定的社会关系所决定，行为所侵犯的社会政治意义越大，犯罪的社会危害也就越大。”“侵犯客体的不同，决定了犯罪性质的不同，从而使此罪与彼罪得以区分。”[56]

以侵吞行为为例，一个完整意义上的侵吞行为包括所有人失去对财物的控制和行为人实际占有该财物两部分，后一行为是前一行为的必然延续。“度”的把握应该在前一部分，即财物失控之时，这样才能确定财物归谁所有的问题，从而进一步确定侵犯的客体。比如，行为人在改制之前着手侵犯（如评估时隐瞒资产）国有资产，改制后，该财产转为混合所有制下的财产，但行为人为取得财产，未停止“侵”的过程，继续实施涂改帐目、隐匿财产等手段，最终据为已有。此时，财物真正失控的时间在于改制之前，所有人是国有企业，而不是着眼于行为人最终从新企业取得财产的时间点。此时，对此侵害行为只能定性为贪污罪，而不是公司、企业人员职务侵占罪。

同理，在贿赂犯罪中，其侵犯的客体是职务廉洁性，因此，“度”的把握就要考察行为人索取财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利的行为所利用的职务便利，到底是利用国家工作人员的职务便利，还是公司、企业人员的职务便利。比如在国有企业采购药品过程中，作为国家工作人员的采购人员与业务相对方达成采购“回扣”的协定，并分别在企业改制前后都实施了系列的收受“回扣”归其个人所有的行为。尽管双方在改制前就达成这种概括性的贿赂的一致意思，并延续到改制之后，但由于利用的职务便利因企业改制出现变化，犯罪的客体也就发生变化，宜分别认定。很明显，如果贿赂的目的，在于利用企业改制以前作为国家工作人员的职务便利，那么贿赂财物的收受时间在企业改制之后，对于受贿罪定性并无影响。

结束语

国有企业改制过程中立法与政策问题往往交织在一起，其中的职务犯罪认定问题也显得十分复杂，常常交杂了刑法、民法、公司法等多门学科知识，所涉及的实体问题与程序问题也盘根错节，基于水平所限，本文只是就司法实践中几个较典型的法律问题作一探讨，论证的深度也十分有限，还有待在今后作进一步的探索。