孙云康：再论“吊模斩客”的法理定性

按语：阅上海市第一中级法院网站“吊模斩客”的行为定性——王某某等诈骗上诉案评析文章，生出些许粗略思索，请方家指正。该案主审法官邱阳戎先生，曾为“蟹妈”梅晓阳受贿案二审承办人。

再论“吊模斩客”的法理定性

“吊模斩客”，是指以非法牟利为目的，在公共场所引诱、介绍、滋扰或者招揽被害人到娱乐场所，伺机采用诈骗、敲诈、强迫交易等非法手段迫使被害人以明显高于市场的价格进行消费的违法犯罪行为。“吊模斩客”具有不同表现形式，假若过程中，行为人对消费者具有欺骗、威胁，胁迫，强迫交易等行为，司法机关将依法追究刑事责任，它大多发生在消费者发现“有诈”并拒绝“埋单”后，行为人实施威胁、殴打等强迫行为，这没有争议。而受害人受骗陷入“温柔陷阱”，知假买假，属“吊模斩客”表现方式，上海市第一中级法院审理了一起该类型“吊模斩客”案，维持了一审法院诈骗罪认定。

笔者以为，此案裁判值得探究，并提出商榷意见。

一、案情简介、裁判结论

法院认定：2010年3月至5月间，被告人王某某与张某某事先预谋，共同投资经营位于上海市普陀区长寿路的伊丽园饮品店及豆号咖啡馆，招募被告人马某某、陈某某、周某某及谢某某、张某等，由被告人王某某负责店面管理，张某某负责联系键盘手等其它事项，共同实施诈骗活动。期间，先由谢某某、张某组织谢某、余某某、赵某某、卢某等人，通过注册网络QQ或者交友网站虚拟女性身份，以网上聊天、异性交友等方法骗取孙某某等56名被害人信任，继而邀请被害人在咖啡馆附近见面。后张某某等人安排被告人周某某等年轻女孩冒充与被害人聊天的女网友前去见面并诱至伊丽园饮品店或豆号咖啡馆，在被告人陈某某等店内服务员的配合下，周某某等人频繁点取由被告人马某某用冰红茶兑上白兰地调制的假洋酒，造成高额消费的假象并让被害人支付，在骗得消费款后，周某某等人编造种种理由脱身而去。被告人王某某、马某某、陈某某、周某某伙同张某某等人共同骗取被害人孙某某等56人人民币共计230000余元，其中被告人周某某参与骗得人民币15300余元。

一审法院审理后认为：被告人在犯罪过程中，出于骗取财物目的，采用了冒充女性网聊、假冒女网友身份见面、诱骗被害人点单消费、以饮料冒充高档洋酒等一系列手段，以欺骗的方式取得被害人信任从而“自愿”交付钱财，具有虚构事实及隐瞒真相的特点，其行为特征符合诈骗罪的构成要件。综合各被告人的犯罪情节、性质、对社会造成的危害性及各自的作用地位、认罪悔罪表现等，对四名被告人分别以诈骗罪定罪量刑。

被告人不服，提出上诉，二审法院维持了原判决。

二、二审裁决主要理由

二审法院承办法官从“民事欺诈与诈骗罪的关系”、“生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的交织与区分”、“本案吊模斩客的法理定性”三方面论证案件认定为诈骗罪理由。该法院认为：“刑事诈骗形成的民事法律关系存在一定的转化关系，当民事欺诈的情节或数额达到刑法处罚的程度，民事欺诈就转化为刑事诈骗，如果民事欺诈同时符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。”被告人以假洋酒冒充高档真酒、欺诈被引诱来的“消费者”，数额达20余万，符合诈骗罪的构成要件。

承办法官列举五大理由认为被告人“吊模斩客”行为构成诈骗犯罪：一是诈骗行为不足以形成真实交易关系，二是行为性质超出生产销售伪劣产品罪的评价范围，三是被告人主观上出于诈骗而非追求非法利润，四是被告人行为侵犯的客体是财产而非市场秩序，五是从罪行均衡考虑，认定诈骗罪适当。

三、 主要商榷观点及理由

综合分析二审法院裁决理由，笔者以为：法院对被告人以诈骗罪定罪量刑值得商榷，被告人不构成诈骗犯罪，过程中无敲诈、抢劫、强迫交易行为，行为特征更符合民事欺诈属性，应承担民事及行政法律责任，具体阐述如下：

1、本案不符合诈骗罪犯罪构成要件

根据刑法规定，构成诈骗犯罪，行为人必须实施虚构事实或隐瞒真相行为，该行为使受害人陷入错误认识。这里的错误认识通俗理解就是“信假为真”，被害人从而自愿交付财物，被告人取得该财物。在欺诈行为与对方交付财物之间，必须有对方的错误认识，该错误认识使受骗人自愿交付财物，如果非由于欺诈行为而产生错误认识而处分财产，不能构成诈骗。

本案中，被告人安排女性被告人在网上结识网友，约见聊天，并带网友（受害人）到店内消费，虚购的事实是网络交友行为，被告人以低廉的饮料冒充洋酒，让男网友支付高额消费，被害人所以愿意埋单，据法院介绍：“很大程度上是为了在冒充女朋友的酒托女面前维护体面，并加深关系。”被害人对洋酒有诈是明知的，所以接受出于感情因素，对于消费虚假勾兑酒认识并未陷入错误认识，未认为自己消费洋酒是物有所值，不符合诈骗罪中“陷入错误认识”而支付财物特征，此处“错误认识”只是虚假网络交友，而非高额消费与假洋酒关系。

受害人知假买假，受不良心理与动机支配，感情受骗。被告人利用社会上某些人不正当心理，以欺骗网友情感为营利手段，虚构谈情说爱场景，尽管消费服务价值不对等，却是受害人陷入温柔陷阱自愿“埋单”。若认为作为经营者的被告人王某某与受害人未形成真实交易，莫如说，受害人期望的消费目的未成就，受害人知假买假后，未能完成一夜情等不正当心理目的。

2、本案不符合生产、销售伪劣产品罪

关于被告人行为是否符合生产、销售伪劣产品罪问题。根据刑法规定，是指生产者、销售者违反国家产品质量法规，故意在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“掺杂掺假”、“以假充真”、“以次充好”以及“不合格产品”有明确规范。被告人将勾兑白兰地酒冒充洋酒牟取暴利，将“冰红茶兑上白兰地调制假洋酒”行为不符合生产、销售伪劣产品罪客观要件，不能认定为生产、伪劣产品并销售，勾兑白兰地冒充洋酒不能形成产品合格与否之法律评价。

3、被告人侵犯市场秩序，兼具违反社会公序良俗

二审法院认为：被告人行为侵犯客体是他人财产权而非市场秩序。理由是被告人引诱被害人消费独立于店铺正常经营活动，针对特定受骗对象，目的明确，较为封闭，被害人经济损失才是行为侵害的直接法益，符合诈骗罪客体。

笔者以为，被告人王某某作为企业经营者，为牟取不法高额利润，雇佣他人采用网络交友方式，吸引网友到店，消费过程中高价斩客，牟取暴利，该行为可视作非法经营手段。观察本案，不应脱离行业“潜规则”，经营者向消费者提供假冒饮品酒类，获取不法暴利司空见惯。假如本案被告人指使他人通过网络虚假交友，吸引网友上门正常消费，网友支付费用，发现交友有诈，如何认定被告人行为性质，受害人因“约见网友”所消费费用应视为受骗吗？法院认为：被告人消费服务与受害人付费之间不具有对价关系，但该事实并非其认定被告人诈骗罪主要理由，假如真若此，酒类消费服务行业刑事诈骗太过普遍。受害人作为被骗网友进店正常消费，行为性质与认知假洋酒高消费无本质区别，道理也简单，消费行为由网友（被告人）网络欺诈形成，与受害人消费额高低无关，评判被告人行为属性时，应当观察分析被害人正常消费或知假买假高消费原因何在，被告人以女色作为牟利诱铒，违反社会公序良俗，应受道德谴责。

再者，假如被告人不使用虚假网络交友方式，仅仅对上门消费顾客采用假冒勾兑洋酒欺诈高消费，如何作法律评介？显然不能认定刑事诈骗。被告人王某某招聘服务员通过虚假网络交友，诱惑网友上门高消费，违法经营为获取暴利，这与诈骗行为侵财目的一致，该违法经营方式侵害了正常市场秩序。