王育平：侵犯知识产权刑事案件中若干问题的思考

我国刑法对假冒注册商标罪的罪状表述为所谓“两同”（同种商品、相同商标）标准。但商标法第五十二条第一款则规定为，“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。显然，假冒注册商标罪仅针对商标法规定的四种假冒注册商标行为之一。

两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）第一条也规定：“……在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。但该解释第八条又规定：“刑法二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。” 这与《商标法实施条例》第五十条 “在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”的规定相类似。即 “相同的商标”的判定有一定弹性，也即刑法规定的“相同的商标”实际上包含了“近似商标”的内容。换言之，扩大了刑法规定的假冒注册商标罪的调整范围。

司法实践中，对“同一种商品”与“类似商品”的判定往往也是争议焦点。而且在经济活动中，假冒者在类似商品上使用相同商标、近似商标乃至影射商标行为（指在同一种或类似商品上,将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称,或者商品装潢,或者厂商名称登记注册的行为）的情形大量存在。是否亦应将该类侵犯注册商标行为纳入刑法调整的范围？笔者认为，基于以下理由，立法机关或最高司法机构应通过立法或司法解释的方式将其作为犯罪予以惩处：首先，一般消费者在购买商品时，尤其是面对类似商品上使用相同的注册商标或采取影射商标行为的情形，由于其专业知识或认知能力的限制，不可能去查明注册商标的具体状况，也无法判断注册商标所有人的产品范围，此种情况下侵权人对公众基于对注册商标商品的认知和信赖的误导程度及其范围绝不亚于“两同”侵权行为。

其次，消费者关注注册商标是基于对其商品质量以及售后服务等方面的认知和信赖，如因假冒注册商标商品的质量或售后服务等问题而对注册商标商品产生负面评价，对注册商标的信誉乃至销售等方面的伤害和影响是显而易见的。在传统理论中，商标的主要功能是识别功能，即对来源地不同的商品的识别；随着社会经济的发展导致商标功能的扩张，商标侵权理论也从混淆理论发展到联想和淡化理论，故对商标保护也应从识别功能发展到保护商标的表彰功能。

第三，部分发达国家或地区的立法对假冒商标的行为形式都采取“相同”兼“类似”或“近似”的立法规范，并纳入刑法调整范围。而且，根据TRIPS协议的规定，受保护的注册商标所有人拥有独有权，有权禁止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标识相同或类似的商品或服务。这表明国际社会对注册商标专有权的严密刑法保护的意识和趋势，也凸显我国刑法在假冒注册商标犯罪立法上的差距。

此外，刑法、商标法对于侵犯注册商标行为的应对似立足于保护注册商标名下的商品所具有的经济利益或价值，而忽略了注册商标自身所具有的价值或经济利益，尤其是驰名商标，从而导致大量其他经营者无偿利用其商业信誉的搭便车行为，与现代企业品牌经营的高端模式直接冲突。事实上，其产生的联想、淡化效应较之于传统混淆效应之竞争性侵权行为，其危害性有过之而无不及。

二、假冒注册商标、假冒专利等案件中的侵权产品价值的认定问题

刑法关于侵犯知识产权行为的刑事责任认定要求其社会危害性达到“情节严重”以上程度。根据“两高解释”第十二条规定，认定其是否“情节严重”或者“情节特别严重”，“非法经营数额”是主要标准之一，即行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。具体而言，对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；对未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。即一般情况下，应当是以侵权产品本身具有的经济价值或者利用该侵权产品所实际获取或可能获取的经济利益为客观依据；而被侵权产品的市场中间价格仅是特殊情形下的处理方式。实践中，侵权产品销售虽不排除等价于甚至高于正品价，但一般都是低于或者远低于被侵权产品（正品）的价格（也正因如此才可能有一定的市场空间）。因此，按照实际销售价格计算，能够比较客观地评价其社会危害性。

但司法实践中，侵权人往往隐匿、销毁反映其实际销售价格的证据，且未销售侵权产品也没有标价。对此，一般就委托价格鉴证机构作出价格鉴定结论。而价格鉴证机构一般又是依据被侵权单位提供的正品市场价格为依据确定侵权产品的价值，往往导致与侵权产品的实际销售价格有较大差距。

笔者认为，上述处理方式与前述“两高解释”关于“侵权产品的价值”规定的内在精神相悖，不能客观反映此类案件（至少是绝大多数）的实际状况，没有客观评价违法犯罪的社会危害性，而据此确定行为人的刑事责任往往导致量刑畸重。因此，笔者认为，对此类案件应按照“侵权产品”而非“被侵权产品”的市场中间价格计算。

三、免费下载软件的“复制发行”及“违法所得”的认定问题

软件提供商提供免费下载游戏、即时通讯软件等，但通过其他增值服务获取收益，因而附带的广告和插件多。于是，由其他组织或个人开发的所谓“第三方软件”便应运而生，几乎均去除原软件广告，捆绑自己开发的插件软件，通过自己的界面免费提供下载等，如“珊瑚虫QQ”。而且一般的观点认为：在没有修改腾讯QQ软件任何源代码的情况下，开发出的“珊瑚虫QQ”并没有侵犯其著作权，其收益是基于其所有的第三方插件下载而获得的间接收入(广告收入)。

笔者认为，上述观点不能成立，具体理由如下：一方面，需确认免费下载软件是否被非法“复制发行”。首先，根据著作权法第二十四条规定“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”，《计算机软件保护条例》第十八条规定“许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同”，显然，无论是许可他人使用著作权，还是取得他人著作权的使用权，均强制要求订立许可使用合同。其次，软件所有权人一般在用户协议中对使用“软件”的授权范围有明确限定，如腾讯公司QQ软件的用户协议载明：“用户可以在单一一台计算机上安装、使用、显示、运行本‘软件’。保留权利：未授明的其他一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。”因此，如果超出授权，通过其它界面免费提供他人下载当属于通过信息网络向公众传播的行为。第三，所谓“第三方软件”往往还需要在其软件包中复制原软件并修改、删除部分程序改变其部分原有功能，又捆绑其他商业插件等，再上传至互联网上供他人下载。综上，上述侵权行为是非法复制发行行为。

另一方面，还需认定上述行为是否“以营利为目的”，具体构成要件之一包括是否获取“违法所得”及其数额大小。笔者认为，基于自身插件获利的说法不能成立，具体理由如下：首先，提供免费软件往往附条件，即用户在免费下载使用其软件时需要接受其软件附带的其它事项，如广告等信息。软件提供商通过向用户提供软件产品并获取盈利是其当然的权利，依附于软件产品的其它盈利方式也应当受到法律保护。其次，著作权法第十条明确规定，著作权的内容包括修改权、保护作品完整权、复制权、发行权等；《计算机软件保护条例》更具体规定了修改权、复制权、发行权的具体内容。而未经许可，违反用户协议，擅自删除其广告、搜索功能，并擅自捆绑其它商业插件，并放置在其注册的网站以及其他链接网站供用户下载，包含了擅自修改、非法复制发行等多种侵权行为，构成侵权行为复合体，共同服务于其非法营利目的。第三，“两高解释”第五条则明确规定实施侵犯著作权行为的违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等均是评价其行为社会危害性大小的情节。所谓违法所得，即实施违法行为的获利。而侵权行为人捆绑第三方商业插件以及将IE浏览器设置为首页、将商业插件在个人首页产生快捷方式等，均可以达到为商品经营者或服务提供者直接或间接推介其商品或服务的广告服务目的，并从中获取非法利益，这显然是基于用户对权利人软件的需求而产生的机会。

四、商业秘密非公知性的判定问题

商业秘密之技术信息和经营信息是否“不为公众所知悉”，即非公知性（应包含“秘密性”和“新颖性”）是认定其能否作为商业秘密的关键。判定是否具有非公知性时需要结合行业、地域、技术组合形式及其差异程度甚至时限等多种因素综合分析评判，否则，可能导致对其的误判或者偏差，这也是该类案件的争议焦点，并直接影响到对行为人法律责任的追究。笔者认为，在判定相关技术信息或经营信息是否具有非公知性应注意以下因素：第一，商业秘密权利人首先要明确陈述、具体举证表明其采取保密措施保护的具体技术信息或经营信息等存在权利的事实以及相应侵权行为和后果的事实。特别需要重视被告方的质证意见，尤其是对其所有的技术或经营信息相应的来源、途径或与对方技术的差异等方面的说明，便于理清相关争议焦点。

第二，由于具体技术信息或经营信息的专业特质，争议事实并非一目了然，常需要专业技术人员对相应术信息作出技术鉴定或者甄别。但需要特别强调的是，专业技术鉴定的客观准确与否与鉴定人员的个人技术背景、思维方式等个人主观品质甚至受何方委托鉴定（不排除利益关系的影响）都有极大关系，因此，在审查鉴定结论应保持必要的审慎和严谨，充分注意控辩双方的意见，甄别其结论的科学性、客观性，切不可轻易采信。

第三，通过相关专业图书情报部门（如中国科学技术信息研究所）、专利评审部门等机构的数据库检索相关专业技术是否发表或申请专利、实用新型等情况，对一些改变保护方式的情况能较为客观地反映其在相关行业或技术领域中的现实状况。

第四，注意收集相关行业的其他与案件没有利益关系的技术人员、从业人员的意见，其往往能客观评价相应技术信息的公知性范围、程度，为确定涉案的技术信息是否具有非公知性提供有效的参照评价背景资料。

第五，特别注意审查案件中与商业秘密关联的非技术方面的事实、情节，如商业秘密的形成时间与相应产品的生产日期等是否存在矛盾，可能间接但非常客观地判断出是否系非公知技术。

五、商业秘密保密措施的认定问题

商业秘密权利人是否采取保密措施也是司法实践中的争议焦点。笔者认为，首先，权利人的技术信息、经营信息要作为商业秘密这种特殊的智力成果予以保护，需采取一定的保密措施证明其权利主张，同时也作为法律行为而创设权利。而商业秘密的自身属性决定了保密措施应当达到合理的或适当的程度。一般认为，对于一个心智正常、有法律观念的义务人能够感知权利人的保密措施并能防止商业秘密泄露，就可以认为其达到合理的程度，需要考虑以下因素：1）是否明确具体的保密义务；2）是否明确保密对象；3）是否实际采取保密措施；4）保密措施是否与商业秘密的特性、价值相适应，足以达到保密目的。

其次，从现有法律法规考察，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）指出，法律要求权利人采取的保密措施在合理的范围即可；《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》指出：“权利人采取保密措施，是指该技术信息的合法拥有者根据有关情况采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。”国家工商总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》也规定“权利人采取保密措施，包括签订保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”、“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。”《广东省技术秘密保护条例》也明确将告知保密要求的行为列为合法的保密措施。显然，根据上述法律法规的精神，对保密措施的要求是有无以及是否合理的程度，而其是否完善及完善程度，即其是否“合理”应当根据具体的保密对象、具体环境需要而定。只要相应保密措施得以实施，就足以保障其不致泄露或公开，或者不被其他不正当手段所侵犯，就应当认定已采取了“合理”的保密措施。

（作者单位：深圳市中级人民法院）