刑事辩护漫谈——张青松律师在北大法学院的演讲

我理解的漫谈，就是想到哪里就说到哪里，根据我的经验，想到哪里就说到哪里的话与精心考虑选择后才说出的话更具有可信性，所以我选用了刑事辩护这个题目，从一个从业12年的刑事辩护律师的角度，告诉大家一些真实的想法和感受。纯粹的个人观点，肯定有对有错，希望大家诚恳地给以批评指正。 首先我要说的是：中国律师经历了一个悲剧性的历史。春秋末年的郑国有个大夫叫邓析，他第一个将法律写到竹简上，称为“竹刑”，使法律能够非常方便地在民间流传，不再是贵族才能知道的东西；第一个设立私立的学校，专门教授别人诉讼的技巧，而且还收费；同时，他也是第一个有偿代理别人的诉讼纠纷的人，小案件收一件内衣，大案件收一件外衣。因此，可以说，邓析是中国历史上第一个从事有偿法律服务的人，是律师的鼻祖。邓析当时在郑国有着重要的影响，深受民众的欢迎，同时又是被贵族痛恨的对象，所谓“民声欢悦，郑国大乱”。最后，邓析被认为“巧辩而乱法”，被郑国以“不尊君命，私设刑法”的罪名处死。无论是律师的萌芽还是律师的鼻祖，作为律师历史记载的开端，邓析的命运为中国律师的历史发展创立了一个不祥的征兆。 邓析之后的几千年里，中国律师从来就没有一个让律师看着振奋的辉煌发展阶段。在中国的法制史上没有律师这个词，律师作为一个概念是在鸦片战争中随着西方殖民侵略的炮弹飞到中国的，在此之前中国没有律师，只有讼师。讼师现象在中国长期存在，但是始终没有合法的法律地位。对于讼师的描述总是与“挑词架讼、骗取钱财”等贬义词同时出现，很快，讼师的名字被改成了“讼棍”。因为是讼棍，所以讼师是一个极其不光彩的职业；因为没有合法地位，所以就没有法律的保障，而必然成为法律打击的对象。纵观中国法制历史，中国古代法律对讼师的规定是杀声阵阵，打声一片。比如唐朝的《唐律》中就规定，为他人代写书状的，打50大板。古代讼师的地位与现代的暗娼有许多共同特点：普遍存在的现象、非法的职业、非常不体面不光彩的社会角色，他们不同之处在于，妓女在中国古代史上是被法律承认的职业，而讼师从来都是非法的。直到清朝灭亡，中国经历的漫长的封建社会里，讼师终于没有机会发展成律师。 鸦片战争之后，西方侵略者在中国境内的“租界”里有司法裁判权，有时中国人在这些地方犯罪，外国人对他们审判时要给他们指定律师，但是中国没有律师，只能由外国律师为他们辩护。清朝政府觉得很没有面子，决定设立律师制度，并在起草的律师《大清刑事诉讼法》里专章规定了律师制度，但是法律还没有颁布清朝政府就被推翻了。 北洋军阀政府开始设立律师制度，国民党南京政府在1941年公布了《律师法》。 1949年新中国成立后，废止了所有的旧法，所以律师制度自然同时被彻底消灭。中华人民共和国中央人民政府颁布的第一个关于律师的法律性文件，是1950年12月的《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》。1954年新中国开始试验律师制度，三年后中国开始反右，律师被下放、劳动改造、甚至判刑，律师制度因为“丧失立场”、“为罪犯开脱”的罪名被扼杀在摇篮里。 文革后的1979年开始恢复律师制度，当时被打击怕了的律师们不敢再从业，据说让谁做律师要做很长的思想工作，与现在的法律资格考试形成鲜明的对比。到1992-1993年中国律师制度改革，把律师推向了社会，成为真正的律师，这才是中国律师制度的真正规范的开始。 律师发展到今天，可以说是史无前例的蓬勃，法律资格考试成为最热门的考试，律师成为老百姓越来越熟悉的称呼。一位专门从事刑事辩护的律师可以站在北大的讲台上发表自己的言论。近几年，中国最引人关注的问题之一可能就是腐败，尤其是司法腐败，在治理腐败，打击腐败的过程中，我们伟大的祖国最后发现律师是形成司法腐败一个重要原因，于是去年我们开始整顿律师队伍，要律师写自查报告，看看自己究竟做了多少坏事。同时最高人民法院也发现法官的腐败起因于律师，于是最高人民法院和司法部联合制定了《关于规范法官与律师相互关系维护司法公正的若干规定》，以防止律师与法官相勾结造成司法的不公正。其实，从制度设计的原理上来讲，这种整顿和规定是治标不治本的做法，从治本的角度上来看，最简单的办法是废除律师制度！ 之所以给大家说这段辛酸的历史，我想告诉大家：当你走进律师这个职业的时候，对将要遭受的非议要充分理解，同时，当你从事律师职业的时候，一定要珍视善待这个来之不易的事业，要真正理解我国法治民主的迅猛发展。这算是我今天所谈的第一个问题。 第二，刑事辩护应当知道的几个问题。 我知道，大家很希望了解一些刑事辩护技巧的东西，就具体个案来讲，刑事辩护没有什么一成不变的技巧，因为每个案件都有其特点。但是，作为刑事辩护工作，总是有其共性规律可以遵循。我就我个人在从事刑事辩护中所体会到的一些经验与大家共享，说是经验，其实也可能是教训，毕竟我不是中国最好的辩护律师，无论经验还是教训，只希望对大家有所启发。我认为，作为刑事三辩护律师至少应当知道和理解以下四个问题。 1、 尊重法官 中国的法治正在建设当中，必然存在不足。谈起中国法治的问题，尤其司法实践中不尽人意的问题，我们总是习惯上提到法官的素质问题，比如法官没有法律教育背景，法官无视法律的存在，法官的腐败，等等。尊重法官成为很多律师的心理障碍。但是，作为刑事辩护律师，必须尊重法官。因为，律师应该是最虔诚的法律信徒，无论法官本身的素质如何，无论他是否应当成为法官，他都是法官。从理论上讲，法官所代表的是法律的意志，是公正的化身，如果律师不尊重法官，意味着律师对法律的不敬。对法官的尊重是对法律的尊重。一个对法律不信仰的人，往往很难表现出对法官的尊重。 实践中的问题是，有些法官是否值得我们的尊重。我举两个在实践中发生的比较极端的真实案例。 例如，一个人贩卖毒品海洛因19克，我们知道，依照法律规定，贩卖海洛因10克以上不满50克的，处7年以上有期徒刑。案件到了法院以后，承办法官根据案卷记载的线索在第一时间给被告人的家属打了电话，明确表达了一个意思：“这个案子在我的手里，根据法律规定是可以判十年以上的。我将会努力工作，如果可能的话争取判十年以下，但是判决结果不是我一个人说了算，如果要一个好的结果，你给我十万块，我去给你做工作。”被告人家属当然感激涕零，当场答应这个条件，但是就付款方式问题，双方不能达成一致，法官认为被告人家属应当先付钱，而被告人坚持判决结果满意后才付钱。这个法官为了这十万块，后来不辞劳苦地到被告人的家里去做客三次，就付款问题与被告人家属进行磋商。这对被告人的家属造成了极大的心理影响。案件开庭前三天，这位被告人家属委托我为被告人辩护。向法院递交委托手续后，这个法官给被告人的家属打电话说：“你找律师有什么用？难道还不信任我吗？简直是浪费钱!”后来，这个被告人被判八年有期徒刑，被告人家属没有给法官钱。 另外一个例子，一个印度尼西亚留学生盗窃案。这个留学生在中国读书期间涉嫌盗窃价值68000左右的人民币和美元现金，侦查期间被取保候审，案情比较曲折我就不细说了。我为他做无罪辩护，一审判决结果为有期徒刑十年，被告人在领取判决书的后被法院关押到看守所。收到判决后我到看守所会见了被告人，告诉他我认为他应当上诉，案件有改判的可能，而且依照中国的法律规定上诉不加刑。被告人用生硬的汉语告诉我的消息令我非常惊讶：他说在法官送他到看守所的路上，法官告诉他不要上诉，否则的话他就必须在监狱里呆十年，如果不上诉，他被关押几个月后就可以回家了。在我的一再劝说下，他最后提出了上诉，二审法院撤销了一审判决，虽然没有做出无罪判决，但是独立适用驱逐出境的附加刑，判决下达后这个被告人就回印度尼西亚了。 以上是两个极端的实例，我想在司法实践中应当是个别的。像这样的法官是否要尊重？答案是，尊重。法官是一个代表法律的职业，与法官的人是两个概念。作为一个纯粹的法律工作者，律师应当是法律最虔诚的法律信徒，正如真正的佛教徒不会打烂或者损毁佛像的一样，律师不应当对法官不敬。有难看的泥菩萨，也有不称职的法官，但是即使再差的法官，他也是法官。当这个人坐在审判庭上的时候，我们必须服从他的指挥，他作出的判决必须遵照。因为你尊重的不是做法官的人，而是人所作的法官，尊重的是法律。 反过来说，你不去尊重他改变不了他是法官的事实，而且，最大的危害是直接损害了你的当事人的利益，而且会给你个人的辩护工作造成被动。 2、 避免仇视公诉人的心态 从诉讼的角度上看，理论上讲，公诉人和辩护律师是平等的，叫平等对抗，但是实践中控辩双方的地位并不平等。律师与公诉人的对抗，像是两个击剑的运动员，在一个统一的规则下比赛。但是实践中，公诉人这个运动员除右手有一把木剑之外，左手还有一把装了子弹的枪。随时都会故意或者不经意的走火。这是我们国家的刑事诉讼制度设计所造成的，公诉人是代表了国家，有着强大的国家权力作后盾，尤其他所在的检察院，既有侦查权力，又有起诉权力，更有法律监督权力。法律学者和律师们都知道这种不公平的存在，尤其辩护律师体会更深，加上老生常谈的检察官素质问题，所以在有些律师的心理存在仇视公诉人的错误心态。 所以说这种仇视心态是错误的，是因为，既然我们认为控辩双方应该平等，就应该用平等的态度去面对，而不应该仇视。由于制度上客观存在的缺陷，这种仇视所造成的后果只能不利于辩护律师。辩护律师所应当具备的最基本的品质是对当事人的忠诚，如果你依法履行辩护职责的结果是不利于当事人，说明你的辩护是失败的。 一般法学院的学生都参加过辩论比赛，辩论的结果是无论如何都不能说服对方，刑事诉讼中控辩双方的对抗从形式上看是辩论，因此实践中没有控辩一方将另一方完全说服或者有哪一方服输的先例。司法实践中常有辩护律师在办案过程中相互冲突的情况，这种冲突甚至发展为个人情绪上的对立。应当说，我们所追求的法庭是完全理性的法庭，它应当完全是依靠法律和事实来判断一个案件的最后结果，至少我们会要求法官这样做。但是，辩护律师将情绪上的东西带到法庭上，并且用这种情绪上的不理智的因素影响公诉人的情绪化，必然会导致法庭进展的非理性，法官对于案件的判断也会不同程度上偏离理性。我们都知道，实践中影响判决形成的因素除了法律之外还有很多因素在起作用，而律师除了法律之外就没有任何力量可以依仗，所以让法律和事实主宰案件的一切是律师永远的努力方向。 3、 当事人是最大的敌人 我说过，律师应当具备的最基本品质是对当事人忠诚，但是，当事人确实是律师的最大敌人。 首先，律师是靠为社会提供有偿法律服务来生存的，某种程度上讲，律师是商人，辩护律师也是这样。实践中一般的做法是，律师接受委托时委托人要把约定的律师费交付之后律师才去工作，但是有时有的委托人会要求分期付款，或者等到案件结案之后再付。这个时候，你不要相信他将来会给你律师费。律师的职业是“受人之托，忠人之事”，律师与当事人之间的关系除了法律上的委托和经济上的利益之外，更重要的还是建立在信任基础上，当事人之所以不答应全部支付律师费，重要的原因是对律师不是完全信任，或者他期待律师给他一些案件结果上的承诺。刑事案件的特点在于案件结果的不确定，刑事辩护律师为当事人承诺案件结果被称为“包打官司”，是违反职业道德的，而且律师的辩护工作从结果来看其主流是“屡败屡战”。 其次，对法律的信仰并不意味着迷信法律，因为法律本身并不是刚性的东西。刑法是最严厉的法律惩罚手段，它可以剥夺人的自由甚至生命，刑事案件的当事人寻找辩护律师的帮助时往往对辩护律师的作用存在夸大的期望，这种期望的夸大程度一般来讲会超过你的想象。有些律师，尤其是年轻的辩护律师经常很容易被当事人的情绪影响，以至于自我夸大自己的能力和作用，使自己的工作最终落入被动。 最重要的是，辩护律师有时是当事人唯一的陷害对象。因为复杂的原因，辩护律师天生就是一个受歧视的法律执业者，这与当事人对律师的高期望值之间形成很大的落差，这种落差所造成的结果可能会使律师被动甚至身陷囹圄。经验告诉我，大多数情况下，当事人向你陈述的案件事实与司法机关掌握的证据所显示的事实之间有差距，有时这种差距甚至会是相反的事实。根据刑事诉讼法的程序规定，辩护律师在整个诉讼程序中很长的时间里都看不到案件卷宗，甚至最终都看不到全部的卷宗。可以想象，没有调查所采取的言论和行动产生错误的几率非常大，这种错误程度严重到触犯刑律的时候，就是犯罪。 4、 清楚法庭发言的目的。 法庭上律师发言的目的肯定是说服法官采纳自己的辩护意见，除此外的任何目的都不是最重要的，如果不是为了这个目的而发表的言论，都是多余的。在法庭上，辩护律师要对被告人或者证人发问，发问问题一般是辩护律师已经知道答案的问题，如果辩护律师不知道这个问题的答案，就不应该发问。发问无非是想让被告人或者证人对法官说明一个事实，这个事实最终会支持辩护律师的辩护观点。对公诉机关列举的证据进行质证也是为了说服法官，要告诉法官这个证据是虚假的、应当被排除的、或者证明了一个相反的事实，等等。但是，无论是什么样的理由，律师不是指责办案机关的错误，而是让法官知道这个错误是什么。法庭辩论也不是为了说服公诉人，而是对法官表达自己的意见，争取说服法官采纳自己的意见，根据刚才我说过的辩论的一般规律，说服辩论对手是永远不可能的。 今年的二月份我到美国去访问，在纽约一个刑事辩护律师的办公桌上看到这样一句话：a good lawyer knows law, a great lawyer knows judge.这句话我理解为：“好律师了解法律，伟大的律师了解法官”。法庭上辩护律师的任何发言都是为了说服法官，是辩护律师与法官沟通，表达自己观点的一种方式。一般来讲，自己的观点最容易被接受的方式是与对方进行交流。法庭发言的时候，律师大多数时间其实都应当面对法官，用眼神与表情来与法官交流。 时间到了，以上所有观点都是我个人观点，如果对大家有所帮助，万分荣幸，如果有些观点是错误的，也算给北大的才子们提供一个批评的话题。感谢大家坚持听完了我的讲话，谢谢大家。 ]]>