当前如何应对疑难刑事案件？

当前如何应对疑难刑事案件？ ——在四川省达州市政法委机关组织的法院、检察院、公安等机关中层干部培训会上的演讲提纲 主讲人：魏 东 （四川大学法学院教授、四川蜀鼎律师事务所名誉主任） 二00九年九月十八日 主讲人简介： 魏 东，男，法学博士、博士后，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任，兼任四川省刑法学研究会副秘书长、四川省律师协会刑事诉讼专业委员会主任、全国律师协会刑事诉讼专业委员会委员，四川蜀鼎律师事务所名誉主任兼管理委员会主任、高级律师。 目 录： 一、疑难刑事案件的类型分析与公检法司人员的应对措施 二、当前刑事司法中办案人员存在的突出问题与对策建议 尊敬的各位朋友、各位领导： 上午好！ 我本人曾经是一名政法战线上的工作人员，在四川省公安厅办公室从事公安研究工作有八年时间，可以说对公安工作、对人民警察都比较了解，都有十分深厚的感情。此前，我于1992年还曾经在四川省泸州市中级人民法院当过几个月法官。2000年底，我自愿调离公安系统到四川大学法学院任教，并兼职从事律师工作，担任四川省律师协会刑事诉讼专业委员会主任、全国律师协会刑事诉讼专业委员会委员，兼任四川省刑法学研究会副秘书长，目前我是四川大学法学院第一位、也是唯一的一位刑法博士生导师。多年来，我本人不但直接参加了100多起刑事案件的辩护工作，还亲身参加了省内外数十家党委政法委机关、公检法机关多达数百起刑事案件的专家咨询指导工作。因此，我本人在对刑事司法工作在最近十年时间里又有了一些新的认识，对一些特殊案件的定性处理也有一些心得体会。今天，我主要结合最近一段时间出现的具有全国影响的刑事案件谈谈刑事司法中的疑难热点问题，供大家参考。 一、疑难刑事案件的类型分析与公检法司人员的应对措施 （一）疑难刑事案件的类型与问题分析 我认为，疑难刑事案件的类型大致可以划分以下三类：一是因“证据采信与法律规定双重疑问”所导致的疑难刑事案件类型；二是因“法律规定疑问”所导致的疑难刑事案件类型；三是因“证据采信疑问”所导致的疑难刑事案件类型。 1、因“证据采信与法律规定双重疑问”所导致的疑难刑事案件类型 对于此类案件，解决了证据问题和法律规定问题，司法者作出了相对准确合理的法律法理判断之后，一般就可以解决定性问题。但是这个问题仍然很复杂，不同的案件各自有一些具体细节不同。 有的案件，司法者通过深入细致的证据收集和证据分析之后有作出准确合理的法律法理判断的条件。如成都孙伟铭案、深圳梁丽案、湖北邓玉娇案。 【案例1】成都孙伟铭醉酒驾车案。疑难类型属于“证据采信与法律规定双重疑问”！（我接受了新华社内参和重要电视台采访；为省检察院出庭公诉人进行过专家论证；川渝首届优秀公诉人辩护论赛讲解） 2008年12月14日中午，孙伟铭无证驾驶别克轿车前往成都市一酒楼为亲戚祝寿，大量饮酒后驾车将其父母送至成都火车北站，其后驾车由成龙路向成都龙泉驿区方向行驶。下午5点左右，孙伟铭与一辆比亚迪轿车发生追尾后，驾车继续高速前行，车行至成龙路卓锦城路段时，孙伟铭驾车越过黄色双实线，先后撞向对面相向正常行驶的四辆轿车，造成4人死亡、1人重伤的严重后果。经有关部门鉴定，孙伟铭驾车在碰撞前瞬间的行驶时速为134公里至138公里，大大超过限速60公里规定，其血液中的酒精浓度为每百毫升135.8毫克，属醉酒驾驶。 一审判决情况：2009年7月底，成都市中级人民法院一审认定，孙伟铭的行为已构成以危险方法危害公共安全罪，且情节特别恶劣、后果特别严重，故依法判处其死刑，剥夺政治权利终身。二审即终审判决情况：2009年9月8日上午，四川省高级人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处孙伟铭无期徒刑，剥夺政治权利终身。 疑难问题在哪？ 第一，目前争议的焦点是：以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪；前者判刑意见，判处死刑立即执行、判处无期徒刑；后者判刑意见，最高判处7年（冯亚东）、最高判处15年（部分网民）。 第二，核心是主观罪过的认定，关键是证据采信与运用。如何认定本案被告人孙伟铭在主观上是间接故意还是过失？有两个方面值得注意：一是如何判断间接故意的问题。我给公诉人出的主意是：现有证据表明被告人孙伟铭因为醉酒并且严重超速、跨越双实线逆行、没有刹车痕迹等事实情况，这些证据材料能够证实：孙伟铭对于发生重大交通事故致人死亡的严重后果根本就没有放在心上，客观上也没有任何防范措施、甚至是不可防范的，因而完全符合间接故意的心态；反过来，孙伟铭辩解中无论说是疏忽大意还是说是过于自信，都不符合生活常识和客观规律，尤其是说他采取了防范措施、不希望也不放人严重危害后果发生，因为根本没有防范严重后果发生的可能性而缺乏说服力。因此，本案最终认定孙伟铭具有间接故意的心态并构成以危险方法危害公共安全罪是符合本案证据事实情况和法律规定的，定性正确。二是原一审法院的判决，仅仅简单罗列了一些事实，如孙伟铭长期无证驾车、醉酒、严重超速、跨越双实线逆行、没有刹车痕迹等事实情况，而没有进行证据整理、逻辑论证和反驳，是缺乏说服力的。当然，这一点也说明，我们司法人员必须在日常生活中认定学习积累法律知识，增强公诉和审判的法理性！ 第三，理论和立法均有缺陷。1）理论上有两个问题：一是个别学者主张交通肇事罪的主观方面不但包括过失还包括间接故意（但是多数主张只能是过失），实际上应当坚持只有过失才能构成交通肇事罪的观点；二是“因肇事逃逸致人死亡”的理解差异，不但在主观过错上是否包括间接故意有差异，而且是否包括逃逸再次肇事致人死亡也有差异——应当说，多数人认为，致原肇事受害者死亡的心态可以包括间接故意，但不应包括再次肇事致人死亡在内，因逃逸而再次致人死亡如果是出于间接故意的，应依法认定为以危险方法危害公共安全罪（当然，如果再次肇事而过失致人死亡的，仍然应当依法认定为交通肇事罪）。2）立法上有两个问题：一是应将“因逃逸致人死亡”明确为“因逃逸致受害人死亡”；二是应增加规定“因逃逸而严重超速行驶或者以其他方法危害公共安全并发生重大事故的，依照本法相关规定处罚。” 第四，对被告人的定性处理不能运用法条竞合原理，也不能运用“有利被告精神”原理。为什么？因为，这种情况不属于法律条文对相互之间具有包容关系的法律事实进行了重复规定，而是完全不同的两种规定，不符合法条竞合的基本特征。 第五，本案还涉及死刑适用问题。这也是本案存在较大争议的问题。根据刑法规定的死刑适用条件和我国现阶段的死刑政策来看，本案不适合判处死刑立即执行。刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”同时，我国现在实行宽严相济刑事政策和建设和谐社会大局，其中一条就是“可判死刑、可不判死刑的，不判处死刑”。 第六，有无必要增设一个“醉酒驾车罪”的新罪名？我在接受新华社和中央电视台采访时明确提出：没有这个必要。理由是：一是现行刑法已有罪名能够解决类似孙伟铭醉酒驾车致人死亡的行为，如以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪等；二是对于尚未造成严重后果的醉酒驾车行为，现行道路交通安全法、治安管理处罚法等完全能够适应防范需要，这些规定实际上已经相当于国外有些国家的刑罚措施了；三是过分增大了司法成本，要知道，对一个行为定罪量刑是需要花费大量的司法资源的；四是最近一段时间全国范围内的严格整治饮酒驾车行动已经取得很好效果，表明可以通过加大行政执法力度来有效遏制饮酒驾车现象，根据刑法不得已性、刑法只能后盾法等原理，增设醉酒驾车罪罪名无必要。 【案例2】梁丽取走候机厅内无人看管珠宝案。其疑难类型也属于“证据采信与法律规定双重疑问”！（我为首届川渝优秀公诉人辩论赛讲过；为某检察长在《中国检察官》杂志上的发言提过建议；我写过一篇论文。） 2008年12月9日，深圳机场清洁女工梁丽看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里，并放置在机场一卫生间残疾人洗手间内。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。梁丽获知后并未将该纸箱上交，而是于下午下班之时带回家中。梁丽所拿纸箱其实是东莞一珠宝公司王某携带的价值261万元的黄金首饰。王某因机场不予办理托运暂时离开纸箱去往远处其他柜台找值班主任咨询，回来后发现纸箱不在即以被盗报案。 公安机关随后查明是梁丽拿走了纸箱，并前往梁丽家带走了纸箱和梁丽。该案告破。 负责侦破此案的公安机关曾以涉嫌盗窃罪建议检察机关提起公诉。梁丽如果被以盗窃罪提起公诉，那么按照法律规定，该案涉案金额特别巨大，梁丽将有可能面临最低刑为有期徒刑十年、最高刑为无期徒刑的刑事处罚。 疑难问题在哪？ 疑难问题有以下几点： 第一，目前争议的焦点是：盗窃、侵占、无罪。 第二，确定装有珠宝的小纸箱所处的状态至关重要：到底这个小纸箱当时是被他人所实际控制占有、还是没有被他人所实际控制占有（因为刑法理论对盗窃对象的属性有一个基本规定）。 第三，“观念上的保管义务人”理论存在合理性问题。刑法理论上有一种观点认为：被遗忘于候机厅、候车室、售票厅、银行大厅、办公区域、邮局等地方的财物，应当认为客观上存在一个“观念上的保管义务人”，因而应当认定为该被遗忘的财物仍然是处于被人所实际控制占有的状态，从而私自将这些场所的财物取走的行为可以认定为“盗窃”。但是，这种理论见解存在严重问题，不符合人们的生活常识和基本生活经验，这些场所实际上与“公共场所”没有实质区别，因而不具有合理性，应予以否定。 第四，类似案件中，犯罪嫌疑人或者被告人的供述实际上是很重要的，在没有其他更多证据的情况下，实际上她怎么说往往就成为司法机关怎么认定的重要依据、甚至是唯一依据。（前不久，我在成都市办理了一起故意杀人案，在固定的房间里只有被害人和被告人两人，被害人已经身重数刀死亡，被告人也身重四刀、且脖颈有多处刀伤，结果被告人说是被害人先刺杀他、后来他才反击，但是被告人同时又说被害人想逃出去而他怕报警又杀了被害人几刀，一会儿又说是因被害人要去门边柜子了拿刀继续杀他才又阻止她，搞得十分混乱。但是，总体上看，公诉人认为，尽管开始被告人具有防卫意图和行为，但是后来被告人仍然是在被害人缺乏刺杀能力和意思的情况下，被告人仍然继续刺杀被害人而构成恶劣故意杀人罪。这个案件，基本上是依据被告人供述来还原案情并据以对被告人定罪的。） 第五，本案应当适用有利被告原理。因为，本案证据上存在一些疑难问题，无法准确判断当时被告人的真实意思；即使被害人说没有搞忘这个小纸箱，但是被告人说她当时就是把这个小纸箱当作了“丢弃物”，先放置于洗手间、后才知道是珠宝并拿回家，按照“认识错误理论”，这种情况属于“影响犯罪构成的认识错误”，依法也不应当以盗窃罪论处；而且，当警察出现时，梁丽又同意将该珠宝交出，从而梁丽的行为也不能构成侵占罪。显然，本案只能按照有利于被告精神进行定性处理，梁丽无罪。赵秉志教授认为：本案定性处理涉及到情理法的兼顾问题，认为若对梁丽科处刑罚，会不会对社会大众的心理造成冲击，会不会违背一般民众的是非和道德价值观念(某新闻网站进行的网络民意调查显示：高达91%参与调查的网民认为梁丽的行为不应该判刑)。 第六，公安机关对梁丽以盗窃立案侦查具有法律依据，并无不当。因为有基本的立案证据：客观损害事实发生，梁丽的拿取小纸箱行为。但是，侦查终结后应当如何定性处理，值得谨慎从事。 【案例3】湖北邓玉娇案。其疑难类型也属于“证据采信与法律规定双重疑问”！(我为川首届渝优秀公诉人辩论赛讲过)正当防卫的强度、限度问题。 疑难问题有以下几点： 第一，目前争议的焦点是：故意伤害罪（防卫过当）、无罪（正当防卫）。 第二，到底应该如何认定被害人的行为性质，是否属于“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”？这个判断是至关重要的。目前的观点应当说是公说公有理、婆说婆有理，但是司法机关最终没有这样认定——这是本案的关键所在。 第三，本案的证据存在很多疑问，也是本案引起公众质疑的核心所在。据媒体报道称，邓玉娇的内裤及上面的精液、扯烂的衣服等不翼而飞；但是这些仍然需要证据来支持。所以，本案的核心还是证据上存在问题。 第四，相关的问题还涉及正当防卫的强度、限度问题很重要。邓玉娇使用了尖利的小刀、刺杀了被害人的要害部位，并且客观上造成了一人死亡、一人受伤的严重后果，所以最终法院认定邓玉娇防卫过当而构成犯罪、但免除处罚，相对来说还是比较合理的。 第五，相关问题的思考。一是，我的一位研究生警察和我讨论过，他认为这是不合理的：他曾经主张要大量适用死刑来惩治官员腐败，并因此差点没有通过学位论文答辩；但对于邓玉娇案，他的态度可谓是120度大转弯，可见我们的司法公信力缺失到什么程度。二是，也有人提出，邓玉娇案比较突出地反映了当前老百姓“仇官、仇富”心态，如果邓玉娇被判无罪，今后类似的洗脚、保健、歌厅中，服务员可能会产生大量伤害顾客的案件，而且不好定罪处理。这种担心可能有一定道理。 2、第二种疑难刑事案件类型是，因“法律规定疑问”所导致的疑难刑事案件类型 这类案件的证据采信没有问题，但是由于法律规定存在这样那样的问题，往往也导致定性疑难。如贵州习水官员嫖幼案、广州许霆恶意提取ATM机内巨款案、眉山叶江某失职致使在押人员脱逃案、李巧某避险致使无辜人员被杀案。 【案例4】贵州习水官员嫖幼案。（我为首届川渝优秀公诉人辩论赛讲过；写过一篇论文） 贵州习水嫖宿幼女案，经过法院审理作出的一审判决：被告人袁某某犯强迫卖淫罪，被判处无期徒刑；被告人冯某某等7人(其中5人系公职人员)犯嫖宿幼女罪，被判处7年至l4年不等的有期徒刑。 疑难问题在哪？ 疑难问题有以下几点： 第一，目前争议的焦点是：嫖宿幼女罪、强奸罪。 第二，本案反映出立法上存在严重问题，应修订刑法规定，取消嫖宿有女罪而统一适用强奸罪。陈兴良教授写了一篇文章，叫《司法的逻辑与个案的公正》，内容是阐明贵州法院的判决具有合法性和合理性，我认为是很有道理的；我本人也写了一篇文章，意思是应当修改刑法，将嫖宿幼女的行为修订为按照强奸罪定性处理。 第三，这个案子与孙伟铭案有很大区别（三个）：（1）被告人的行为完全符合两个罪名，而孙伟铭的行为在理论上只能符合一个罪名;(2)属于法条竞合原理的典型案件，而孙伟铭案不能运用法条竞合原理；(3)属于有利被告原理的典型案件，而孙伟铭案不能运用有利被告原理。为什么？ 【案例5】广州许霆恶意提取ATM机内巨款案。定性疑难类型！（我为首届川渝优秀公诉人辩论赛讲过；我写过两篇论文） 疑难问题在哪？ 疑难问题有以下几点： 第一，目前争议的焦点是：盗窃罪、信用卡诈骗罪、侵占罪、无罪等。 第二，许霆行为是否是现行刑法所规定的犯罪？我个人认为不是。但是，司法判决反映出我国刑事政策的基本立场。 第三，公检法机关如何处理类似案件？公安侦查、提起公诉都有法律依据，但是司法上不得为“司法上犯罪化行为”。所以，法院的审判应当更加理性化、法治化。 第四，建议立法上作出明确规定“利用ATM机错误提取现金的，按照盗窃罪处罚。 【案例6】眉山民警叶江某失职致使在押人员脱逃案。 疑难问题在哪？ 疑难问题有以下几点： 第一，目前争议的焦点是：失职致使在押人员脱逃罪、无罪。 第二，如何理解刑法第400条的规定？ 第三，人民法院如何对待最高人民检察院的司法解释？ 【案例7】李巧某因避险致使无辜人员被杀案。紧急避险的强度、限度问题。 疑难问题在哪？ 疑难问题有以下几点： 第一，目前争议的焦点是：故意杀人罪、无罪（紧急避险）。 第二，人的理性的有限性。作无罪处理可能更合乎情理法。 3、第三种疑案刑事案件类型是，因“证据采信疑问”所导致的疑难刑事案件类型 这类案件的法律规定本身是比较明确的，但是在指控证据和辩护证据问题上针锋相对、证据采信存在较多疑问，往往也导致这类案件的定性处理疑难。如成都某区甘黎某信用卡诈骗案、广安袁剑明涉嫌妨害公务案。 【案例8】成都某区甘黎某信用卡诈骗案。证据疑难类型！（我接受我的一个研究生的邀请，协助其出庭辩护）主要是证据问题，很多案件都是如此，如袁剑某涉嫌妨害公务案。 疑难问题在哪？ 疑难问题有以下几点： 第一，目前争议的焦点是：宿证据确实、充分，可以定罪；证据不足、事实不清，不应定罪。 第二，应当有司法宽容和保守理念。（但这不同于对于提起的行政诉讼不予受理，这种情况与司法保守是格格不入的。） 第三，罪刑法定原则和刑法安定性是第一位的，人权保障是第一位的，个别疑案不予以处理，比起可能冤枉一个人，更具有法治价值、更合理。（反过来，违背法治精神冤枉一个人，其后果是灾难性的！） 【案例9】广安袁剑某涉嫌妨害公务案。证据疑难并且情节显著轻微类型！（我在省公安厅督察培训班讲过；我出庭辩护）还涉及巡警执法是否属于“依法执行职务”问题的判断；此外，“抓扯”是否属于适用暴力、威胁方法也很重要（应当属于）。 疑难问题在哪？ 疑难问题有以下几点： 第一，目前争议的焦点是：证据确实充分，可以定妨害公务罪；证据不足、不能排除合理怀疑，应认定无罪。(以下两点重复) 第二，应当有司法宽容和保守理念。（但这不同于对于提起的行政诉讼不予受理，这种情况与司法保守是格格不入的。） 第三，罪刑法定原则和刑法安定性是第一位的，人权保障是第一位的，个别疑案不予以处理，比起可能冤枉一个人，更具有法治价值、更合理。（反过来，违背法治精神冤枉一个人，其后果是灾难性的！） （二）当前公检法司人员应如何应对处理？ 针对上述疑难刑事案件类型，我们的公检法司人员应当如何应对处理？我这里谈点个人看法供各位同志参考。 1、总体原则：我认为有五条：（1）侦查机关和公诉机关应当客观公正地、全面地收集固定证据，以证据说话、以证据证明的案件事实说话，（实际上是没有所谓的客观事实的，在理论上可以概括为“法律真实”，即依法查明的案件事实情况，这种事实情况判断的依据是证据材料，是我们对“过去事实回顾”，这种回顾可能是不准确的！）以法律规定和法治理念为准绳。（2）公检法人员准确领会和执行我国当前的宽严相济刑事政策精神。（3）公检法人员应严格执行依法治国方略，切实做到“在社会主义法律范围内”寻求三个效果的统一（法律效果、社会效果和政治效果的统一）。（4）公检法人员应在贯彻执行领导意见时必须讲政治、讲法治、讲策略，尤其是在领导意见不完全符合案件事实与法律规定的场合，办案人员必须学会建设性地为领导出谋划策、并确保领导在法治范围内恰当处理案件，确保领导和办案人员自己都不犯错误。（有些错案的出现，与个别领导人的主观臆断和缺乏法治意识有关系，更与我们办案人员没有认真履行职责有关系。如杜陪武案件、佘祥林案件、聂树斌案件，最终都导致大量的领导人被定罪处罚，十分令人遗憾！）（5）律师应尽力促成案件的公正合理处理，注意工作方法和技巧。如收集证据、提供证据线索、提出律师意见、向有关领导部门和同志反映情况等；但是，律师千万不能伪造或者帮助伪造证据，千万不能怂恿有关当事人员上访、甚至危害社会稳定，千万要注意不能轻易收集直接指控证人的相反证言。（但可以要求法官、公诉人或者侦查人员取证！） 2、侦查工作：切忌违法侦查、不公正侦查！ 3、公诉工作：包括审查起诉与出庭公诉。（1）审查起诉阶段，依法应当允许辩护人查阅案件材料和复制材料，依法应当听取被害人、被告人、辩护人的意见，为提高公诉质量奠定基础，也为正确恰当处理案件奠定基础（如不起诉）。（2）出庭公诉阶段，按照既定方案并结合庭审变化进行公诉，注意保持公诉人客观公正、理性执法的角色定位，对于某些显而易见的事实与情节还是可以予以认可的，同时必须遵守政治纪律（如不得随意指责侦查机关、二审时不得随意发表事实不清或者发回重审等公诉意见）。 4、辩护工作：认真听取犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解；认真同侦查人员、公诉人员交换意见；在审查起诉阶段和法庭审判阶段，认真研究证据和案件材料，恰当确定辩护策略技巧（无罪辩护与罪轻辩护、实体辩护与程序辩护、普通程序辩护与证据采信辩护、不能认定指控事实的辩护与无法排除合理怀疑的辩护等）。 5、司法审判：一是依法审判。（首先顺便提一下“公正、廉洁、为民”的法庭庭训问题，不能缺失“依法”！）二是中立形象。法官应当象一尊活菩萨，居中裁判，至少不能参与同被告人和辩护人进行辩论，同时在发言时、尤其是对被告人发问时应当表现处应有的“居中裁判”形象。三是应模范遵行无罪推定、罪刑法定原则和社会主义法治理念。 二、当前刑事司法中办案人员存在的突出问题与对策建议 （一）在刑事侦查环节中存在的突出问题与对策建议 1、律师的问题与对策建议 ——个别律师没有正确处理好利益关系，单纯追求个人利益和辩护效果，违法对犯罪嫌疑人、证人等进行错误诱导，甚至触犯法律被追究刑事责任。 对此，我认为无论是司法行政部门、还是律师个人，都应当保持清醒头脑，都应当态度坚决地予以制止和制裁。另一方面，作为律师，应当严格坚持依法办事、依法办案、依法辩护，绝不能越雷池一步；不能违法承诺违法事项，不能打包票、搞风险代理，最终将自己置于被动地位。。 ——个别律师，过高地期待我国法制水准，心态不端正，有的甚至动辄责备侦查部门、存在一些不切实际的奢望。我的看法是，尽管律师应当和全社会一道共同努力创造良好的法治环境和执业环境，但是在具体的地方、具体的个案中，还是应当面对现实，在侦查会见问题上学会适当变通，做到有理、有节，尽量避免出现激烈冲突。 2、侦查部门的问题与对策 省公安厅有一位同志在四川大学读博士期间搞了以此讲座，我应邀参加了。当时我讲了一句话：当前的侦查环节是整个刑事诉讼程序中最缺少监督、问题最多、最令人恐惧的一环！为什么这样讲？我想，是因为当前侦查环节存在以下突出问题： ——随意立案抓人。比如最近河南省灵宝和山东省曹县发生的“网帖诽谤案”，还有生活中发生的比较多的经济纠纷案件被作为涉嫌经济犯罪立案侦查。 ——违规讯问犯罪嫌疑人。有的公安人员在犯罪嫌疑人到案后，不及时履行书面呈报、审批、决定手续，就限制人身自由并进行审查询问；有的公安人员将已经刑事拘留、逮捕并羁押在看守所的犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问和辨认；有的公安人员连续长时间提审犯罪嫌疑人。这些情况，往往被细心的辩护律师发现并紧紧抓住不放，有时导致全案的关键证据无法采用甚至导致整个案件事实无法得到依法认定，影响了案件质量；个别案件的办案人员甚至因此受到纪律处分或者法律制裁，十分令人痛心。 【例子】云南杜陪武案、湖北佘祥林案。 ——侦查取证目的不明、措施不当、内容不全。我在办案和提供专家咨询过程中都曾经发现过这些现象，有的案件的讯问笔录或者询问笔录简直就象流水账，根本无法看出其证明内容；有的案件明明有作案工具、有作案痕迹和遗留物、有会计凭证等客观证据，但是办案人员由于证据固定措施不当或者根本就没有采取证据固定措施，导致整个案件证据链条断裂，根本无法确实充分地证明犯罪事实，导致整个案件公诉失败。 【例子】四川省南充市“检察官被害案”。有从汽车方向盘叉锁提取的DNA鉴定结论，但是居然没有提取固定作为物证的汽车方向盘叉锁，不知何故。 【例子】四川省广安市的一个故意伤害致人死亡案，因为案发当时取证中有两个现场目击证人的陈述不周全，且没有进行辨认、没有制作辨认笔录；直到6年后，才再次向两位证人补充取证并进行辨认，尽管第二次笔录很详细、有辨认过程和辨认笔录，但是，被辩护律师死死抓住两次询问笔录的内容差异、形成时间特点、尤其是辨认行为与辨认笔录的形成时间、记忆规律等问题，最终导致公诉人在法庭上解释说“第二次询问和辨认都是在侦查人员反复做证人思想工作的基础上才形成的”，使得人民法院不敢采信这两位关键证人的证信而宣布被告人无罪。（美国一起故意谋杀案的无罪宣判，辩护律师与被告人之间有一段意味深长的对话。律师问：你作为被告人现在已经被宣判无罪了，请你告诉我你是否杀人的真是情况？被告人想了想回答说:我认真听了你精彩的法庭辩论，现在我越来越觉得我没有杀人！） 【例子】我近几年来被部分政法委机关和检察院聘请为法律专家咨询顾问，其中有一家政法委邀请我担任该地区“政法系统案件质量评查专家顾问”，我的重要职责任务就是帮助政法委审查《“百案大评查”案例选编》的撰写质量，其内容主要是内部搞的办案质量总结材料，这种形式应当说是很好的。其中就讲到一起刑事案件的侦查和审判过程,总结材料认为主要问题就出在侦查取证环节。其中讲到这样一些话语：曾凡某故意伤害致人死亡案“因该案个别侦查人员侦查工作疏忽所导致的证据瑕疵造成了控审工作被动是前车之鉴，应力戒之。曾凡某故意伤害致人死亡案，虽然曾凡某最终被定罪量刑，但本案的办理未达到最理想的法律效果、政治效果和社会效果。本案在侦查、公诉、审判等环节几经反复，久拖不决，究其原因，其中证据瑕疵影响较大。如在卷宗反映出的侦查人员又是鉴定人员，组织辩认程序不规范，重要物证缺失，案发现场目击证人证言前后矛盾等导致参与诉讼各方对案情的认识不一，意见分歧很大。该案的审理判决出现反复造成案件久拖不决，给当地党委政府的处突工作造成很大压力。” ——违反规定不当使用取保候审、监视居住强制措施，严重侵犯犯罪嫌疑人合法权益。（1）公安部三令五申要求正确执行有关规定，杜绝变相羁押、超期羁押，但是个人办案人员对此置若罔闻，设置专门的监视居住场所。变相羁押、超期羁押，严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，有的造成比较恶劣的影响，有的办案人员还被查处。（2）有的犯罪嫌疑人被刑事拘留或者逮捕后，不及时通知家属或者单位；有的讯问未成年的犯罪嫌疑人，不通知家长、监护人或者教师到场，也可能导致申诉控告，甚至影响案件质量。 ——公然违法剥夺或者限制律师会见权。这个可能是律师反响最强烈的问题之一。我是这样看待这个问题的：律师和警察各有各的职责任务，但是二者并不是天敌。律师介入侦查环节，确实在一定程度上会影响侦查机关工作，尤其是有的案件本身就具有一定模糊性、隐蔽性，侦查难度比较大、犯罪线索比较有限，律师介入后也可能导致在押犯罪嫌疑人的不配合。但是，我们必须明白以下几个道理：第一，从理论上讲，允许律师介入是世界各国共同的、无奈的政治选择，正如人类社会选择法治而不是人治一样的道理。因为，打击防控犯罪与保障人权都很重要，而且二者之间需要平衡。事实上，我们每个人、包括我们民警在内在理论逻辑上都可能成为犯罪嫌疑人，都面临被刑事追诉、被冤枉的重大风险，因此，设立律师辩护制度是对全社会和所有公民人权保障的最基本需要。第二，这是法律的明确规定，是大势所趋，也是全世界的通常做法，我们侦查机关必须逐渐适应，我们只有改进侦查思路、侦查方法，重证据、轻口供。尤其是人民检察院已经开始大范围实行自由会见的做法，我们公安机关可能坚持不了多久，早晚也会过渡到自由会见。第三，公安机关过度地强硬剥夺或者限制律师会见权，可能会严重影响公安机关的声誉和形象，最终会影响公安机关的整体利益。就象过去的“收审”一样，可能是被迫的、不光彩的退场。第四，可能会影响公安民警的个人利益。我们作为一个强力机关很强大，但是我们作为这个机关的个体实际上是很弱小的，遇到强烈反对的时候、尤其是特殊情形的时候，不排除将滥用职权的具体办案民警作为牺牲品。因为，当办案机关剥夺或者限制律师会见权的时候，可能直接损害了当事人的合法权益以及律师的尊严和经济利益，从而激起多方面的强烈反应，有可能导致民警成为牺牲品。这是很不值得的。 【例子】成都市公安局已经严格下令严格保护律师会见权的规定，明确规定对于剥夺和限制律师会见权的责任单位和个人都将给予严肃处理，还专门确立了部分律师事务所作为侦查监督联系单位，应当说这种做法是比较有前瞻性的。 【例子】眉山某基层公安机关的办案人员在办理一起普通经济犯罪案件的过程中，反复多次阻扰律师会见，结果分管领导被律师当众严厉批评并被层层上报反映到省公安厅，我认为其个人威信受到了严重损伤，而且最终还是允许了律师会见。 【例子】某地检察机关的自侦案件，也是反复阻扰律师会见，结果律师反映到省纪委、省检察院，亲自给省检察院检察长写信控告，弄得很不体面。最近，我接触并了解到一个案件，也是因为侦查机关不让律师会见，直接导致当事人单方面解除合同，损失很大。为此，我一直在思考律师是否可以直接起诉该侦查机关的问题，十分令人遗憾。 以上问题说明：我们的执法监督部门、公安督察部门有职责防止出现不必要的违法和损害，否则，最终受害的可能是我们民警自己。中国有句古话很值得玩味，“不是不报，时候未到”，应当引起我们所有办案部门的高度重视。 （二）在审查起诉环节中存在的突出问题 1、律师的问题与对策建议 ——有的律师不认真履行律师在审查起诉环节中的阅卷和提出律师意见的法定职责，导致辩护工作不充分、不主动，直接损害了当事人利益。（成都李某因拖欠手机费涉嫌诈骗案，因为律师同公诉机关的充分沟通和交流，直接获得了“不起诉”的有利局面。） ——有的律师不认真履行律师在审查起诉环节中的调查取证的法定职责，也直接导致辩护工作被动和被告人利益受损。这个阶段的律师取证，主要是无罪证据材料、罪轻量刑情节证据材料。 如：（无罪证据材料）成都张敏某涉嫌合同诈骗6700万元大案，律师在审查起诉阶段的取证材料基本上和公安机关的取证材料相当，最终获得不起诉决定的效果。 再如：（罪轻量刑情节证据材料）四川首例洗钱罪案（杨江某）、广安刘丹某涉黑案（上诉），律师为提取被告人立功情节的证据材料花费了大量时间精力，最终才有了比较好的结果。 2、公诉机关的问题与对策建议 ——主要的问题是：部分公诉人员不允许、不配合律师阅卷，不愿意听取律师意见。这是违法的（违反刑事诉讼法和律师法），但是部分公诉人员没有意识到这个问题。 ——建议：改变单纯指控、强势指控观念，树立公诉人客观公正观念，允许并配合律师阅卷，认真听取律师意见，争取公诉工作的依法、顺利进行。 （三）在审判环节中存在的突出问题 1、律师与公诉人的问题与对策建议 ——问题：热衷于搞证据突袭，对司法公正造成了损害；个别场合下存在互相进行人身攻击的错误做法；有时候个别律师有辩护策略失误（聂树斌案的律师）、脱离证据事实与法律规定进行辩护的情况。 ——建议：树立共同维护法治秩序、共同努力公正合理处理被告人的理念；尽量实行证据开示或者类似证据开示的做法，避免证据突袭，坚持以证据说话、以理服人的办案作风；保持适当礼节和风度，尽量做到不攻击对方人身、不侮辱对方人格，法庭上是对手、法庭下是朋友；律师要认真负责地履行辩护人的法定职责，不得懈怠。 2、法官的问题与对策建议 ——问题：个别法官缺乏无罪推定、罪刑法定等罪基本的现代法治理念，对被告人存在过度的偏见、甚至蛮横做法，比较严重地损害了法官的公正形象和法院公正裁判的公信力；个别法官角色定位不准，忘记了自己是居中裁判的角色定位，甚至直接站出来同被告人和律师进行辩论，更有甚者还直接严厉地对被告人和律师进行无情呵斥；个别法官对证据采信、案件事实认定、定性处理等存在不客观、不依法、不公正的问题。 ——建议：法官必须切实树立起社会主义法治理念，切实做大“依法、公正、廉洁、为民”（法庭庭训）；法官应当增强公信力理念，在法庭上切实做到庄严、肃穆、举止端庄得体，象一尊活菩萨，认真听取控辩双方的质证意见和辩论意见，客观地居中裁判；以身作则，培育良好的法庭审判秩序，不但不打手机、不接电话，而且不交头接耳、不开小差，对法庭上的每个细节都认真观察和聆听。 ]]>