马某某贩毒案死刑复核意见

尊敬的合议庭：

云南大韬律师事务所接受被告人姐姐的委托，指派我作为贩卖运输毒品一案被告人马*林的死刑复核期间的律师，现提出如下意见，供合议庭参考：

本律师认为本案认定马*林贩卖运输2130克甲基苯丙胺的证据不足，存在三名同案犯（系姐弟血亲关系）合谋陷害马*林的可能，该合理怀疑没有排除，明显存在重大疑点，二审判决确有错误，应当予以纠正。
主要理由如下：

第一部分 案件疑点

本案犯罪涉及两部分毒品，大宇轿车上查获的2130克冰 毒、马*林住处查获的715克冰 毒，对后者，被告人马*林认罪，辩护人不再赘述。对于前者，即大宇轿车上查获的2130克冰 毒，马*林并没有直接实施贩卖、运输行为，而且其一直否认参与了该部分毒品的犯罪行为，包括在律师单独会见时多次询问，马*林均予以否认。判决中认定马*林参与和组织贩卖运输2130克冰 毒的证据主要三方面是三名同案犯的供述、电话通话清单、技侦材料，然而，辩护人认为，这些证据均存在重大疑点，无法证实马*林实施了该犯罪行为。具体表现在：

疑点一、上家未抓获，交易的过程不清。

判决认定15912537779手机号码持有人为上家，但是，上家并未归案，无法通过上家查证与其交易的人是谁，以及交易的过程细节等事实。

疑点二、技侦材料未经质证，无法确认是否马*林本人通话。

保密卷宗的所谓“技侦材料”，属于传来证据，并非录音资料，而是根据录音记录的书面材料，而且表述内容过于简单，仅仅说明马*林所持有的13669742536手机号码与上家有过通话，至于实际的通话人是否是马*林本人，无从判断。况且，该证据未经法庭出示，未进行法庭质证，无法进行真伪判断，甚至连人民法院和人民检察院都无权对原始证据进行调阅、查证，如果以这样的证据定案，我们还有什么资格谈法治？我们的《刑事诉讼法》和相关规则，还没有什么存在的价值和意义！

疑点三、马*林的手机与上家通话不一定是其本人，通话内容是否与贩毒有关无证据支持。

至于用来证明马*林与上家联络从而参与贩毒的电话通话清单，其中显示，案发当天，马*林手机接听一次上家15912537779电话，在案发前一个月的时间里，双方通话记录次数为10月份13次，马*林4次主叫，11月份6天3次，全部是被叫，马*林与同案犯白*永、白*龙之间没有通话记录。

对于这些通话记录，辩护人认为，一方面，由于缺少通话的内容，无法证实双方通话就是为了毒品交易，因而不可能单凭与上家有过通话，就认定参与了犯罪，极有可能马*林与上家认识，双方通话是为了其他的事情；另一方面，根据二审出庭证人（马*林学驾照的教练员和同车学员）的证言证实，拨打马*林的电话，接听者经常会是白*琼。马*林陈述说白*琼经常使用其手机，那么，很有可能马*林与上家的通话记录的实际通话人是白*琼，白*琼使用马*林的手机与上家通话（夫妻之间互相使用手机是常见的现象）。

疑点四、毒资数额不清，来源未查明，无法证明马*林是真正的买主。

本案中，除同案犯的供述之外，没有其他任何证据证明毒资的来源，甚至毒资数量方面也存在疑点（白*琼、白*永、白*龙的陈述存在矛盾，具体是30万还是33万，无法判断）从而也就无法证实马*林是毒品的购买人。况且，马*林长期吸毒，经济能力很差，如何有能力拿出30余万元购买毒品？（关于这一点，在二审判决后的会见笔录中，白*琼向自己的律师已经明确说明，钱不是马*林的，说他也不可能有这么多钱！）

疑点五、马*林是吸毒人员，又因贩毒服过刑，上家不太可能与其进行大额交易。

实践中，除数量很小的零包之外，有经验的毒贩往往拒绝和吸毒的人做生意，因为他们不安全（对此，有经营的侦查人员都很清楚）。那么，本案30余万元大额的毒品交易，毒品上家又怎么可能、怎么敢和马*林进行交易呢！

疑点六、白*永、白*龙二人不可能为小利而为自己看不起的马*林冒险。

据几名被告人的亲属介绍，因为马*林吸毒，白*龙和白*永一直瞧不起他，还曾经因为白*琼和马*林的感情问题殴打过马*林，白*永和白*永不吸毒，但长期贩毒（他们所处的回族村里贩毒的人很多），他们不可能为了几千元的好处帮别人运输毒品，更不可能受被自己瞧不起马*林的指使。

疑点七、同案犯关于受马*林指使的供述相互矛盾，明显存在多处虚假陈述。

虚假陈述之一、根据白*琼、白*永、白*龙前期和一审的供述，白*永、白*龙案发当天受白*琼电话要约，在马*林的住处，马*林当面指使白*龙、白*永去通海进行毒品交易。然而，根据二审庭审几名证人出庭作证证实，马*林在2008年11月6日11点至15点期间，正在距昆明50公里的嵩明县参加驾驶证的考试，那么，马*林在当天10点至16点之间根本不在昆明，不可能对白*琼、白*永、白*龙等人进行授意、指使（从通话记录推断，白*龙、白*永二人是当天中午13点以后到昆明，期间，马*林并不在昆明）。对此，经二审开庭时当庭对质，三个同案犯均当庭承认之前关于马*林在家并给他们授意、指挥的陈述是虚假的。白*永二审当庭已经承认，这么做的目的是替白*琼开脱罪责！

其次，关于毒资数量方面，白*琼、白*永、白*龙的陈述存在矛盾，具体是30万还是33万，无法判断。

第三，同案犯均否认认识上家，否认与上家联络，说是临时受马*林的指使实施犯罪，这与相关证据明显不符！

通话记录清单显示，同案犯白*琼在案发当天与上家号码通话两次，案发前一个月，她一方面与所谓的上家15912537779手机号码频频通话（10月份53次通话，17次主叫，11月9次，有数次是长时间交谈），同时，与白*龙、白*永两兄弟频繁通话（51次与白*龙通话，47次与白*永通话；根据法庭查明的事实，白*琼与两兄弟并没有进行生意上的合作，也没有什么家庭的变故，没有频繁通话的正常需要），尤其重要的是，这些通话大部分发生在与15912537779号码通话前后。

由这些通话记录来看，白*琼和上家的通话联络频繁，并与白*永、白*龙之间进行了长时间的频繁联络，从通话次数、频率以及与同案犯之间的通话来判断，白*琼与白*永和白*龙之间极有可能在案犯之前就贩卖毒品一事进行了充分的沟通和联络，而不可能在案发当天受马*林的指使实施了犯罪。其陈述明显虚假。

作为同案犯，在证明同案犯的犯罪行为时，他们的供述具有证人证言的性质，相对于马*林而言，其他被告人都是本案的直接利害关系人，他们的供述（证人证言）可能程度必然要大打折扣。

那么，同案犯的供述为何会有这些矛盾呢？他们又为什么会故意进行这些虚假的陈述呢？其目的和用意何在？！

第二部分 合理怀疑

带着前述诸多疑问，综观全案证据，本辩护人提出如下合理怀疑，白*琼和白*龙、白*永三人陷害马*林！理由是：

首先，马*林并没有直接实施贩卖、运输毒品行为，而且其一直否认参与了2130克毒品的犯罪行为，包括在律师单独会见时多次询问，马*林均予以否认！而且，马*林自己一直喊冤，说是被白*琼、白*龙和白*永陷害的。――被告人本人提出申辩！
其次，从本案证据来看，白*琼与上家频繁通话，同时与白*永和白*龙频繁通话，案发当日，白*龙、白*永与白*琼当面接触后，直接实施了购买、运输毒品的行为，很可能是白*琼和白*龙、白*永三人共同贩卖运输毒品（他们是寻甸的回族，所在村子很多人长期贩毒，白*永、白*龙亦不例外），白*永、白*龙出资，白*琼负责联络（她在昆明，联系较为方便），而马*林可能并不知情！ ――不排除同案犯合谋作案的可能。

第三，其他同案犯属于血亲关系（白*琼和白*永、白*永是同胞亲姐弟），很可能为了使自己和亲人逃避最严厉的惩罚，将责任推给被告人马*林（并且有可能事前进行过合谋）！因为马*林不仅吸毒，还有贩毒被判刑的经历，司法机关很容易相信就是马*林指使的。－－有合理的动机！

第四，马*林与白*琼名为夫妻，实为同居关系，并未办理结婚登记手续，感情淡薄，数次为解除关系发生冲突、甚至打架；马*林因吸毒一向被白*龙、白*永看不起，双方一向不和，素不来往，马*林还曾经因与白*琼等感情问题遭两兄弟殴打。――符合情理！

第五，二审庭审时，白*永二审当庭已经承认，之前供述当天见到马*林是进行的虚假陈述，目的是替白*琼开脱。另外，据白*龙的亲属透漏，白*永的妻子徐某对于本次两兄弟贩毒是知晓的，在案发后，她还曾向亲戚透漏两兄弟会将责任推到马*林身上。――有相关证据支持！

综上，辩护人认为，本案并没有排除马*林被其他同案犯陷害的合理怀疑，而且这种怀疑存在的可能性很大！

根据《刑事诉讼法》和最高人民法院 最高人民检察院 公安部国家安全部 司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》关于证据的要求，“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。
证据确实、充分是指：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；
（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；
（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；
（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：
（一）被指控的犯罪事实的发生；
（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；
（三）影响被告人定罪的身份情况；
（四）被告人有刑事责任能力；
（五）被告人的罪过；
（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；
（七）对被告人从重处罚的事实。”

然而，本案作为死刑案件，存在多处疑点，没有排除合理怀疑，并没有达到前述证据确实充分的要求，甚至相差还很大，在此种情况下，鉴于死刑案件执行死刑之后的不可回转性，辩护人建议对案件留有余地，不对马*林判处死刑立即执行！

同时，辩护人已经提交被告人马*林二审期间的立功证据材料，人民法院可以据此对被告人马*林从宽处罚。

在本案二审期间，马*林向昆明市第二看守所提供犯罪线索，经看守所转寻甸县公安局后，根据线索破获两起非法持有枪支案件，经查证属实（立功证明材料已经于二审开庭后2009年3月26日提交法庭，在死刑复核期间，辩护人已将人民法院的刑事判决书原件寄交最高人民法院），属于刑法第六十八条规定的立功，是法定的从宽情节，建议人民法院据此对马*林从宽处罚。
另外，从本案相关事实来看，不排除诱惑侦查的可能：

一方面，从《接受刑事案件登记表》中看出，公安机关提前获知线索，内容非常具体：两名、寻甸口音、男子、车牌号云A·11718、大宇车，从玉溪往昆明。这么详细的信息，如何得来？另一方面，为什么侦查部门没有抓捕上线的意图和想法？30万元的毒资到底去了哪里？15912537779手机号码的通话记录为何不进行调取？——只有一种解释：诱惑侦查！

根据法律规定的《大连会议纪要》、《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》和《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等的相关精神，立功和不排除诱惑侦查可能，均属于可以不判处被告人死刑立即执行的情形，二审法院却遗漏了这两个重要的量刑情节，甚至没有进行任何的评述，属于明显的认定事实不清。

综上所述，本律师认为，二审判决认定事实不清，证据不足，审判程序违法，对被告人马*林量刑过重，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

恳请合议庭采纳！谢谢！

云南大韬律师事务所 朱素明律师

提交日期：2010年7月20 日