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（本文获全国法院系统第二十四届学术讨论会二等奖）
□荣学磊
一、 问题提出
案例[1]：被告人藏小州怀疑妻子任翠霞有外遇，又为离婚财产分割问题与任翠霞产生矛盾。2009年1月13日10时许，藏小洲携带事先购买的一把木柄尖刀来到河北省唐山市古冶区王辇庄乡任庄子村其岳母孙桂香家找任翠霞，欲逼任在房产归属问题上让步，任翠霞持菜刀反抗。藏小州持尖刀朝任翠霞的胸部、腋下、背部等处猛刺数刀，并朝上前阻拦的孙桂香的胸部猛刺两刀，致任翠霞、孙桂香失血性休克死亡。同日，藏小州到公安机关投案自首。案发后，被害人亲属不同意调解，情绪激动。(以下简称“藏小州案”)一审法院认为，被告人藏小州有准备地持刀杀死二人，后果及罪行极其严重，虽有自首情节，但尚不足以对其从轻处罚，判处被告人藏小州死刑。第二审法院以同样理由维持原判。最高人民法院复核认为，藏小州不能正确处理婚姻家庭矛盾，为泄愤持刀杀死妻子和岳母，犯罪后果严重。但被告人犯罪后自首，认罪、悔罪，其亲属积极赔偿被害人经济损失，经调解被害人亲属表示尊重法院依法裁判，故依法不核准被告人死刑。
面对同样案情，最高法院与地方法院对是否应当判处死缓存在明显分歧，死刑适用中死缓与死刑立即执行的界线如何把握成为考验司法能力的重要课题。笔者认为，死刑适用标准问题首先是一个立场问题，必须明确刑法的生死立场是什么，应当是什么。逻辑上讲，死刑的生死立场无非有三种：一是“以死(死刑立即执行)为原则，以死缓为例外”(以下简称“立死立场”)；二是“以生(死刑缓期执行)为原则，以死刑立即执行为例外”(以下简称“死缓立场”)；三是“以想象中的死缓与死刑立即执行之间的状态为原则”，也即不持倾向性的基本立场(以下简称“中间立场”)。立场之所以重要，请看下表：
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从上表可以看出，死刑立场不仅决定了死刑适用结果的整体走向是趋于严厉还是趋于缓和，而且也从根本上影响了死刑适用的统一性。理论上讲，如果“待定”的最终结果在三种不同立场之下，呈现相同分布态势的话，持死缓立场的情形下，更有助于贯彻“少杀慎杀”的死刑政策，持中间立场最不利于死刑适用标准的统一。如果考虑到法官的死刑立场总是在潜移默化中影响着法官对“待定”案件的最终裁决，我们可以合理推测，在第一种立场之下，“少杀慎杀”的死刑政策会遇到较大的实施阻力。从故意杀人案件的审判实践来看，同时具有从轻量刑要素和从重量刑要素的案件最多，其次是具备单向量刑要素的案件，不具备任一量刑要素的案件最少。但无论案件的类型如何，死刑的生死立场都至关重要。
二、死刑生死立场的法律解读：实然与应然
谈到死刑，通常不存在选择生死立场的问题，死刑就是“死”。但是，在中国刑法语境下讨论死刑问题，有必要进一步讨论死刑的生死立场问题，因为在我们国家，死刑并不一定就意味着死，死刑的执行方式是可以选择的，“罪行极其严重”的犯罪分子进入死刑的刑种门槛后，需要进一步选择是死刑立即执行还是死刑缓期执行。
（一）死刑生死立场的刑法解读
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第四十八条第一款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。有学者认为，我国刑事立法在逻辑上首先想到的是判处死刑，只是在死刑的执行不具有紧迫性时才适用缓刑，而不是将死缓作为适用于罪行极其严重的犯罪分子的通例，将死刑立即执行作为在具备特定条件时的特例。[2]不仅如此，更有学者认为，从司法实践的情况来看，将《刑法》第四十八条第一款解释为“以适用死刑(立即执行)为原则，以适用死缓为例外”是能够得到刑事审判实践证实的解释方式。[3]笔者认为这种文义解释方法得出的结论值得商榷，也不符合刑事审判实践的真实情况。
从体系解释的角度来看，第四十八条是在刑法总则第三章“刑罚的种类”之下展开的，因此第四十八条所讲的“死刑”是作为一个刑罚种类进行整体性描述的，是作为与“管制”、“拘役”、“有期徒刑”和“无期徒刑”其他刑种并列的、同层次的法律概念。而“死刑立即执行”与“死缓”概念仅是“死刑”概念的下位概念，如果将第四十八条第一款中的“死刑”二字理解为“死刑立即执行”，则会产生逻辑层次的混淆。合理的解释应当是，第四十八条开宗明义，概括性地划定的死刑作为刑罚手段的一类，作为最为严厉的刑罚手段，只适用于罪行极其严重的犯罪分子。紧接着，法条进一步阐明，即使选择死刑这一刑种，也应当进一步考虑是否可以适用“死缓”这种死刑执行方式，如果可以则应选择“死缓”。
（二）死刑生死立场的实证调查
从刑事审判实践来看，我们同样无法得出法官在死刑问题上，以死刑立即执行为基本立场。从上文表格可以看出，如果刑事审判以此为立场，那么死刑立即执行的适用率应当明显高于死缓的适用率，但现实并非如此。以故意杀人罪为例，有学者通过对493例故意杀人案例的实证调查分析发现，在493件案件中，判处死刑立即执行的比率仅为46%；在造成1人以上死亡的458件案件中，判处死刑立即执行的比率也仅为49.3%。[4]笔者曾就死刑的立场问题随机访问了20位刑事法官，绝大多数法官表示没有倾向性立场，如何选择关键要看有无从轻或者从重情节，如果仅有从轻情节就判死缓，如果是较为有分量的从轻情节就选择其他刑种；如果仅有从重情节，就判死刑立即执行。如果同时具有从轻或从重情节，就要权衡哪个更有分量，再作出裁断。
（三）死刑生死立场的应然选择
可见，刑法对于进入死刑门槛的“罪行极其严重”的犯罪行为，并未进一步表明生死立场，而是试图通过“如果不是必须立即执行的”这一弹性要件的设置，将生死问题交由司法进行裁量。司法实践中，绝大多数刑事法官秉承了刑事立法“无立场”的精神，借助量刑情节决定具体案件的生死裁判。笔者认为，无论是贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，还是从统一死刑适用标准的角度，司法者都有必要在法律允许的范围内统一立场，将“死缓”作为处理死刑案件的第一思维，以此为思维过程的逻辑起点，探寻趋于一致的死刑适用标准。正是从这个角度上，我们赞同学者提出的通过修改立法，将“死缓作为死刑执行的必经程序”的政策建议。[5]但是，必须认识到，启动法律修改程序并非易事，也并非“少杀”的唯一途径，在目前的法律框架下，通过刑法的合理解释，放宽死缓的适用条件，进而扩大死缓的适用范围，也是完全可能的。[6]
三、死刑适用中分层递进式思维方法的倡导
（一）现有耦合式思维方法的弊病
目前我国学界对死刑裁量方法缺少研究，死刑量刑中并未形成成熟、定型的思维方法。所谓“耦合式”乃是借用了犯罪构成理论中较为约定俗成的表述方式，通说将我国四要件犯罪构成理论称之为“耦合式”犯罪构成体系，将德日三阶层犯罪构成要件称之为“递进式”犯罪构成体系。之所以将现有的死刑适用裁量方法称之为“耦合式思维方法”，乃是因为，司法实践中对死刑量刑情节的适用，特别是冲突量刑情节的裁量，是在同一个思维层面展开的。即在同一平面对各种量刑情节进行综合权衡后，直接得出是否选择死刑刑种以及选择何种死刑方式的结论。这种思维方法的缺陷在于，一方面思维过程的逻辑起点不清，导致死刑量刑情节的权衡过程缺少相应的参照系，缺少相应的量刑基准；另一方面思维过程与最终结论高度重合，无法体现区分死缓与死刑立即执行的权衡过程，对量刑权衡是否合理无从考证，导致死刑适用的最终结果缺乏说服力。以故意杀人罪为例，“耦合式”裁量方法通常将各种冲突的量刑情节进行逐一罗列后，直接得出死缓或死刑立即执行的结论，很少论证量刑情节如何被组合在一起，并成为决定被告人生死的关键因素。
（二）递进式思维方法的倡导
在我国，死刑作为最严厉的刑种，其惩罚的严厉程度也是一个区间而非一个点，从死缓、到死缓限制减刑，再到死刑立即执行，严厉程度依次递增。这就要求我们在死刑适用过程中具有分层递进式思维，“罪行极其严重”是进入死刑刑种门槛的前提条件，“罪行极其严重”不等于“死刑立即执行”。犯罪人进入死刑门槛后，必须继续考察犯罪客观后果的严重性程度、行为人的主观恶性以及人身危险性程度，综合考察才能最终确定死刑的档次。在死缓为基本立场的情况之下，可以将死缓作为死刑裁量过程的逻辑起点，将个案中具体的从轻、从重量刑情节作为调节量刑的因素，最终确定死刑适用的具体方式。
在递进式思维之下，我们应当对“罪行极其严重”进行限缩性解释，将其局限于个罪的“纯分则构成要件”范围之内进行解释，以便将构成要件之外其他因素放在其他思维层次进行考量。以故意杀人罪为例，“罪行极其严重”是指主观方面具备剥夺他人生命的直接故意，客观方面要求最终结果导致他人死亡的客观结果。换言之，在衡量故意杀人行为是否构成“罪行极其严重”时，不考虑案件起因、具体的杀人手段、是否存在自首等情节；而是将这些因素放在衡量是否属于“不是必须不立即执行”时进行考量。详言之，只要是直接故意之下剥夺了他个人的生命，则量刑中即应当考虑选择“死刑”这一刑种，并选择“死缓”作为死刑适用的量刑起点，如果仅具有“手段极其残忍”等其他从重情节，则应考虑升格为死刑立即执行，如果仅具有“自首”等从轻情节，则应考虑降格为无期徒刑等其他刑种。如果既有“手段极其残忍”的从重情节，又有“自首”等从轻情节，则应考虑轻重相抵，阻却死缓升格。递进式思维不仅有助于统一死刑的裁量过程和推理方法，以程序一致性促成裁量结果的一致性；而且还有助于法官公开量刑情节的裁量过程，增强裁判结果的说理性和说服力。
事实上，作为德日大陆法系国家盛行“递进式”刑法思维方法，英美法系国家同样注重“递进式”思维方法的量刑过滤作用。在美国死刑审判过程中,“死刑情节”起着过滤器的作用,故意杀人的案件中,至少存在一个加重情节,才能认定被告“死刑适格”，“死刑适格”的被告不必然被判处死刑。从“死刑罪名成立”到“死刑适格”,再到“量刑选择”,死刑情节“层层设限,层层过滤”,最终过筛出“最最恶劣的犯罪”,只对这些犯罪适用死刑。[7]这种递进式思维方法的优势值得我们加以借鉴和倡导。
四、死刑适用中冲突量刑情节的裁量规则：基于故意杀人罪的视角
死刑适用只能是在多对相互矛盾的量刑情节之间进行价值权衡的过程，结果取决于对刑罚目的的追求。为了便于讨论，笔者选取故意杀人案件中常见的几种量刑情节，探讨法官在衡量这些量刑情节时所应遵循的基本规则。
（一）限制吸收，数罪并罚升格死刑档次
《刑法》第六十九条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。可见，刑法对于判决宣告中有数个死刑、无期徒刑或者最重刑为死刑、无期徒刑的应当按照什么原则实行并罚并未做出明文规定。对此，我国刑法学界一般认为，在这种情况下应采取吸收原则。但是，我国死刑具有特殊性，包含着生死两种适用方式，根据罪刑相适应原则，我们并不能就单一犯罪进行单独评价并判处死缓后，又机械套用吸收原则，最终得出只能判处死缓的结论。案件最终能否适用死缓，不能只考虑案件中的量刑情节，还必须从罪数上考虑其他罪名的负面评价，其他罪名则有可能成为死刑罪名之死缓适用的“阻却事由”。[8]笔者认为，不仅异种数罪会导致死缓升格为死刑立即执行，同种数罪的情况下，故意杀死多人同样可以导致死缓升格为死刑立即执行。当然，如果存在数罪这一从重量刑情节的情况下，同时又具备自首等其他从轻量刑情节，则应考虑轻重相抵，维持死缓这一基准刑。
（二）自首适用功利优于报应，免死为原则
自首是故意杀人案件中最为常见的法定从轻情节，对故意杀人案件的生死判定具有重要影响。有学者统计，在故意杀人罪的死刑(含死缓)判例中，约有19%的案件存在自首情节，存在自首情节的案件判处死缓的概率约为78%，不存在自首情节的案件判处死缓的概率仅为48%。[9]笔者认为，自首对死刑适用至少存在三方面的重要影响。第一，自首是故意杀人案件中最为常见的法定从轻量刑情节，必须充分发挥自首情节在贯彻死刑政策中的主力军作用，自首能否“免死”很大程度上影响着死刑政策和宽严相济刑事政策对犯罪分子的“感召力”和“说服力”，影响刑事政策的社会公信力。应当清醒看到，“药家鑫案”和“李昌奎案”都存在“自首亦不免死”客观社会效应，加上个别学者对“自首并非免死”的片面强调[10]，公众对自首从宽的传统认知在故意杀人案件中正在被不断稀释、淡化。第二，自首的政策初衷可能包含“促使犯罪人悔过自新”的制度构想，但自首认定的标准里并不包括“悔过”的要素，自首制度更大的刑罚目的在于及时兑现“有罪必罚”法治规则，及时消除犯罪人对社会公众的潜在威胁，维护社会稳定。第三，定性评价一致的自首情节同样存在差异化定量评价的空间，毫无悔意的自首和幡然悔悟的自首应当给予死刑量刑上的不同评价，“自首亦不免死”的裁断结果必须充分披露、说明自首情节与其他从严情节相互权衡的过程和理由，避免其成为一种泛化的死刑适用规则。
（三）无一般预防之必要，优先适用死缓
最高法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《农村纪要》)明确将故意杀人案件区分为“民间矛盾激化案件”与“社会上的严重危害治安的其他案件”。最高法院2010年《关于宽严相济刑事政策的若干意见》再次强调了“民间矛盾激化”引发的犯罪，应当酌情从宽处罚。笔者认为，对“民间矛盾激化”引发的故意杀人犯罪予以从轻量刑，其理论依据在于贯彻“刑罚目的”，死刑作为最为严厉的刑罚手段，死刑执行会产生不可逆转的社会后果，因此死刑适用更应当考虑刑罚的“合目的性”。“民间矛盾激化”引发的故意杀人案件的最大特点在于，加害方和受害方在矛盾产生、发展和白热化的过程中，矛盾主体身份逐渐特定化，矛盾最终发展结果的影响范围也同样被特定化。在这种情形下，人们主要关心的仅仅是法律会怎么惩罚杀人者，使之得到应有的“报应”，但并不太关心这种惩罚是否会对其他人产生威慑或规训效果。[11]因此，相比针对不特定人的，犯罪对象具有随机性的“谋财杀人”等故意杀人案件，熟人社会发生的“冤有头债有主”的故意杀人案件，对社会公众的安全感和生活秩序影响有限。这种情形下，刑罚威慑或一般预防的必要性较小，效果有限；刑罚更应重点考虑受害人的报应情感和特殊预防的有效性。
（四）重视但不迁就于报复情感，谅解从生≠不谅解从死
在绝大多数故意杀人案件中，被害人家属都有着非常强烈报复愿望，要求法院判处犯罪人死刑立即执行。传统刑法学理论，往往将被害人家属的这种报复情感简单归结为“非理性”的情绪宣泄，认为死刑从根本上就是非理性的，但是20世纪70年代以来，被害人一方在刑罚裁量中的地位日益受到重视。[12]可以说，重视被害人家属在死刑适用中的地位和作用，既是死刑理论发展的必然趋势，也是增强死刑适用正当性与合理性的客观需要。正如霍姆斯大法官在《普通法》一书中写道：“一个完善的法律体系的首要要求是，它应该与社会的无论正确还是错误的实际的情绪和要求相一致”。就故意杀人案件而言，被害一方要求报复的愿望是天经地义的，即使这种报复情感是非理性的，在死刑裁量中也应给予高度重视。正因如此，最高人民法院反复强调，死刑适用要加大刑事附带民事调解力度，努力做好被害方权益保障和情绪安抚工作，避免“一判了之”，引发恶性上访、闹访事件和舆论炒作。
笔者认为，死刑适用应当高度重视被害人亲属态度对死刑适用的影响和作用，但是应给予辩证看待，被害人亲属谅解应当作为从轻情节，被害人家属不谅解却不应作为从重情节。被害人谅解的主要价值在于消减了报应的强烈程度，促进“熟人间社会关系”的修复，避免冤冤相报，矛盾延续。因此，从“少杀”的角度来看，对于民间纠纷引发的案件，一旦被害人谅解，则适用死刑立即执行的必要性就极大减弱，因此应当适用死刑缓期执行。不仅如此，鼓励被害人谅解，有助于形成“理性宽容”的死刑适用社会环境，进而为死刑政策的贯彻实施创造有利条件。对于被害人家属不谅解，甚至强烈要求判处死刑立即执行的故意杀人案件，不应把被害人家属态度作为从重处罚的理由，而应坚持死刑适用的法律政策标准，在依法裁判之外，继续做好被害人家属的安抚工作。
（作者单位：上海市第二中级人民法院研究室）
（责任编辑：罗开卷）
[1] 参见：最高人民法院《关于印发切实贯彻死刑政策依法不核准死刑典型案例的通知》法[2012]136号。
[2] 参见卢建平：《死刑制度的刑事政策意义及其扩张》，载《法学家》2004年第5期。
[3]陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2006年版，第74页。
[4]尹明灿、李晓明：《故意杀人罪实证研究》，载《中国刑事法杂志》2009年第6期。
[5]张文、黄伟明：《死缓作为死刑执行的必经程序》，载《现代法学》2004年第4期。
[6]刘志伟：《通过死缓减少死刑立即执行的路径探索》，载《政治与法律》2009年第11期。
[7]于佳佳：《论美国死刑情节及其对中国的启示》，载《刑事法评论》（第21卷），法律出版社2007版，第207页。
[8]姜涛：《从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用》，载《法学》2011年第8期，第55页。
[9]尹明灿、李晓明：《故意杀人罪实证研究》，载《中国刑事法杂志》2009年第6期。
[10]潘庸鲁：《自首并非免死：关于自首在中国当下死刑适用语境中的反思》，载《山东警察学院学报》2012年第1期。
[11]车浩：《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》，载《法学》2011年第8期。
[12]陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2006年版，第150页。
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死刑适用中生死界线的探寻：立场、方法与规则
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