上海法院审理贪污、受贿、挪用公款案量刑情况

贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪，历来是社会各界普遍关注的焦点，准确有效地打击该类犯罪，是大力惩治腐败的重要环节。为此，上海市高级人民法院刑二庭近期对该市各级法院于2003年第1季度审结的贪污、受贿、挪用公款一审案件进行了分析，以进一步加强审理该类案件的指导工作。鉴于判决书为法院向社会全面公开个案裁判结果的唯一载体，故其调查分析及相关数据统计，均以判决书所载明的内容为依据，以期相地应起到推动增强审判透明度及提高裁判文书制作质量的作用。 2003年第1季度，上海法院共审结一审贪污案件27件34人，上海高级法院收到各级法院报送的一审判决书涉及贪污案件20件24人，分别占结案数的74.07％和70.59％；审结一审受贿案件33件35人，收到29件29人，分别占结案数的87.88％和82.86％；审结一审挪用公款案件7件8人，收到6件6人，分别占结案总数的85.71％和75％。从检查情况看，上海法院审理贪污、受贿、挪用公款案件的总体质量较高，体现为对案件定性准确，罪刑基本相适应，判决书较好地反映了案件全貌，绝大部分判决书对诉辩主张采纳与否阐明了理由。但是，也有少数案件存在着相互间量刑不够平衡，适用附加刑标准有所差别，判处有期徒刑适用缓刑不够慎重，以及判决主文表述不准确，犯罪分子违法所得财物未作处理等问题。 上海市高级人民法院刑二庭收到一审判决书的55件案件59名被告人的基本情况、主要特点及量刑分析结果如下： 一、被告人基本情况及案件特点 59名被告人均系初犯，没有前科劣迹；女性犯罪占一定比例，共7人，占犯罪总数的11.86％；被告人文化程度学历层次较高；犯罪后自首比例较高，追赃、退赃情况良好。 1、 被告人以踏上社会后已打下一定事业基础的中青年为主 被告人年龄为18至25岁的1人，占犯罪总数的1.69％；年龄为26至29岁2人，占3.39％；年龄为30至40岁22人，占37.29％；年龄为41至50岁22人，占37.29％；年龄为51至60岁10人，占16.95％；61岁以上2人，占3.39％。贪污、受贿、挪用公款犯罪是基于一定身份的职务犯罪，而刚刚踏上社会的青年人具备职务职权条件的较少，上述3名29岁以下的被告人分别为银行职员及海关查验科科员，具备直接管理国家财物及一定的职权。因此，我们对职务犯罪的监督、督察工作重点应为30至50岁以及直接管理财物的人员。随着领导干部逐渐年轻化的进程，也许年龄为30至40岁和41至50岁人员职务犯罪不会再平分秋色。 2、 被告人文化程度学历层次较高 被告人具备大学以上学历13人，占犯罪总数22.03％；大专以上学历25人，占42.37％；高中、中专以上学历16人，占27.12％；初中以上学历5人，占8.48％。具备较高学历层次是目前选拔任用年轻干部的重要条件之一，故初中文化程度职务犯罪的主体为50岁以上人员。因此，我们在考察任用干部时，必须强调同时具备良好的政治素质及为人民服务的意识。 3、 被告人犯罪后自首比例较高 在这其中，被动投案自首（指被告人的犯罪行为已经被所在单位、上级单位或者司法机关觉察，在单位纪委、上级单位纪委谈话时或“两规”期间，或检察机关等司法部门调查或传唤时主动交代主要犯罪事实的。被告人在上述单位未觉察其犯罪行为时即主动交代主要犯罪事实的，本文称之为主动投案自首。下同）占相当比例。贪污、受贿、挪用公款三类犯罪中，受贿罪自首比例最高。被告人受贿后自首的26人，占受贿犯罪总数的89.66％；挪用公款后自首的5人，占挪用公款犯罪总数的83.33％；贪污后自首的13人，占贪污犯罪总数的54.17％；从大部分判决书中反映出的被告人自首过程统计，被动投案自首的被告人占自首总数的一半以上。受贿犯罪被动投案自首的26人，占受贿自首总数的57.69％；挪用公款犯罪被动投案自首的4人，占挪用公款自首总数的80％；贪污犯罪被动投案自首的8人，占贪污自首总数的61.54％。从上述数字可以看出，实施贪污犯罪的被告人自认为手段高明，侥幸心理较强；而受贿犯罪的被告人则惶惶不可终日，一有风吹草动即投案自首；挪用公款的被告人因大部分在案发前已归还钱款，主观上认为不构成犯罪或单位不会发现，故被动投案自首比例最高。 4、 追赃退赃情况良好，最大限度地挽回了国家、集体损失。 法院在审理案件过程中，重视追赃退赃情况，不让犯罪分子在经济上占到便宜。被告人受贿后退缴全部赃款的24人，退缴部分赃款的2人，分别占受贿犯罪总数的82.76％和6.9％；挪用公款后在案发前归还全部钱款的3人，一审宣判前退缴全部赃款的2人，分别占挪用公款总数的50％和33.33％；贪污后退缴全部赃款的9人，退缴部分赃款的10人，分别占贪污犯罪总数的37.5％和41.67％。上述数字同样反映出贪污犯罪与受贿犯罪被告人不同的心理状态，贪污犯罪被告人较为贪婪，钱款到手后即大肆挥霍使用，故退缴赃款比例较低；受贿犯罪被告人则有钱也不敢用，随时准备退还，以求从宽处理；挪用公款犯罪被告人因本身不具有非法占有钱款的故意，归还或退缴全部赃款的比例自然最高。 二、案件量刑情况及案件量刑情节对刑罚作用的分析 在三类犯罪中，贪污犯罪量刑最重，反映出该类犯罪的严重程度；挪用公款犯罪量刑最轻，且无一被告人被适用实刑。主要原因在于挪用公款罪法定刑较之贪污罪、受贿罪为轻，及被告人退赃情况良好。在分析时还发现，被告人具有自首情节对法院量刑影响较大，其中因此而减轻处罚的被告人占相当比例。法院对被告人判处附加剥夺政治权利及并处没收财产的标准则有所差异，且均未阐明适用附加刑的理由。 1、          基本量刑情况及犯罪特点 贪污犯罪中，判处死刑缓期二年执行的2人，占贪污犯罪总数的8.33％；无期徒刑1人，占4.17％；10年以上有期徒刑9人，占37.5％；5年以上有期徒刑3人，占12.5%；不满5年有期徒刑7人（其中适用缓刑6人），占29.17％；免予刑事处罚2人，占8.33％。贪污犯罪数额最高的为共同贪污100万美元，被告人系银行职员。近年来，银行工作人员贪污犯罪屡见不鲜，涉案数额大，造成损失严重，表明银行的管理、监督制度存在不小漏洞，不能不引起我们的高度重视。受贿犯罪中，判处10年以上有期徒刑4人，占受贿犯罪总数的13.79％；5年以上有期徒刑3人，占10.34％；不满5年有期徒刑20人（其中适用缓刑17人），占68.97％；拘役适用缓刑1人，占3.45％。免予刑事处罚1人，占3.45％。受贿犯罪数额最高的为人民币54.8万元，被告人利用其作为浦东新区招商中心绿化审批窗口工作人员，负责浦东新区绿化配套工程受理、登记、初审、绿化保证金收退、竣工核验等职务便利，收受施工单位所送现金。该案反映出经济发展的热点到了哪里，被告人利用职务便利收受贿赂便可能延伸到哪里，受贿犯罪的发生率和被告人职位高低的密切程度会有所降低，而与行业在经济发展中所处的地位联系将更为密切。挪用公款犯罪中，6名被告人均被判处3年以下有期徒刑，并适用缓刑。挪用公款犯罪数额最高的为人民币155万元，在案发前全部归还。挪用公款犯罪在一审宣判前被告人能够退还全部赃款，给国家、集体造成的损失较小是量刑较轻的重要原因之一。 2、          自首、退缴赃款、坦白认罪态度等情节对三类犯罪量刑的影响。 上述量刑情节对贪污、受贿、挪用公款三类犯罪适用刑罚时的作用基本相当，没有明显区别，主要表现为：被告人犯罪后自首并退缴全部赃款被减轻处罚或适用缓刑的比例较高，其中自首情节对刑罚的作用尤为明显；自首中是主动投案自首还是被动投案自首对刑罚影响不明显；被告人退缴赃款及坦白认罪态度较好均得到从轻处罚。在贪污、受贿、挪用公款犯罪中，被告人自首的共44人，其中自首并退缴全部赃款被减轻处罚或适用缓刑的34人，占上述三类犯罪自首总数的77.27％。59名被告人中，适用减轻处罚的28人，其中24人自首并退缴全部赃款，1人立功并退缴全部赃款，3人仅具备自首情节；判处有期徒刑适用缓刑的30人，其中26人自首并退缴全部赃款，3人仅具备自首情节。由此可见，上述三类犯罪中，被告人自首的一般可被减轻处罚或适用缓刑，自首情节对适用刑罚的影响显著。44名自首的被告人中，判决书中反映出系被动投案自首的27人，其中减轻处罚15人，占55.56％，从轻处罚判处有期徒刑适用缓刑8人，占29.63％；其余17人统计为主动投案自首，其中减轻处罚12人，占70.59％，从轻处罚判处有期徒刑适用缓刑4人，占23.53％。上述数据表明，三类犯罪中主动投案自首适用减轻处罚或缓刑的比例高出被动投案自首8.93％，主动投案自首及被动投案自首的分类对适用刑罚的影响不明显。同时，法院在适用刑罚过程中，充分注意到被告人退缴赃款可在相当大程度上挽回国家或集体的损失，故依法对其从轻处罚。如一被告人受贿人民币38.5万余元，因其退缴全部赃款，被判处有期徒刑12年；另一被告人受贿人民币28万余元，未退赔赃款，被判处有期徒刑14年。 3、          附加刑适用情况 根据刑法规定，对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；贪污、受贿数额在5万元以上的，可以并处没收财产。各级法院在依法对贪污、受贿犯罪分子判处主刑的同时，注意在必要时适用剥夺政治权利及没收财产的附加刑。贪污犯罪中，判处10年以上有期徒刑的被告人附加剥夺政治权利的3人，占同类刑罚总数的33.33％；并处没收财产的8人，占同类刑罚总数的88.89%。受贿犯罪中，判处10年以上有期徒刑的被告人附加剥夺政治权利的1人，占同类刑罚总数的25％；并处没收财产的4人，占同类刑罚总数的100％。贪污、受贿数额在5万元以上的，因贪污并处没收财产14人，占贪污数额5万元以上人数的70％；因受贿并处没收财产8人，占受贿数额5万元以上人数的53.33％。挪用公款犯罪因被告人均被判处不满5年有期徒刑，社会危害性相对较小，故不需剥夺政治权利，该罪也无法定并处没收财产的附加刑。上述数据表明，刑法对贪污、受贿犯罪适用主刑及附加刑的标准是同一的，但各法院对适用附加刑的掌握则略有差别。当然，个案情况千差万别，如被告人违法所得数额、造成损失的大小、退缴赃款情况、认罪悔罪态度及个人经济状况等有所不同，在适用主刑及附加刑时均应有所区别。另外，各级法院在对被告人量刑时，均较充分地阐明了适用主刑的理由，而未阐明适用附加刑的理由，从增强审判的透明度及提高裁判文书制作质量的角度出发，应予说明。                             三、值得商榷的一些问题 1、  关于主刑量刑的平衡问题  量刑是以行为人客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪危害程度，以及犯罪主体自身对社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度为标准，从而达成轻罪轻刑，重罪重刑，同罪同刑，即罪刑相适应。个案纵然绝少雷同，但我们对犯罪情节、量刑情节等的认识与刑罚的适用标准应是同一的。以下根据上述三类犯罪判决书所载明内容提出若干案例。例一，被告人受贿人民币2万元，犯罪后自首，退缴全部赃款，法院对被告人减轻处罚，判处拘役2个月缓刑2个月；例二，被告人受贿人民币2.1万元，犯罪后自首，退缴全部赃款，法院对被告人从轻处罚，判处有期徒刑1年缓刑1年。例一、例二两案犯罪基本情节相当，而自首情节有所差异，例一表述为“被告人主动向检察院反贪污贿赂局交代了其收受贿赂的事实”，应为主动投案自首；例二表述为“被告在受到检察机关传唤时即如实供述了自己的犯罪事实”，应为被动投案自首。我们认为，对于主动投案自首与被动投案自首在量刑时体现区别是正确的，上述两案的量刑基本平衡。例三，被告人受贿人民币54.3万元，主动投案自首，退缴全部赃款，法院对被告人减轻处罚，判处有期徒刑8年，并处没收财产人民币2万元；例四，被告人受贿人民币54.8万元，被动投案自首，退缴全部赃款，法院对被告人从轻处罚，判处有期徒刑12年，并处没收财产人民币2万元，例三、例四两案犯罪基本情节相当。我们认为，法院在量刑时注意主动投案自首与被动投案自首在量刑上区别对待是正确的，两案从个案角度看也应认为是恰当的，但从同罪同罚角度看，则两案主刑刑期欠平衡。例五，被告人挪用公款人民币100万元，进行营利活动，案发前全部归还，犯罪后自首，法院对被告人减轻处罚，判处有期徒刑2年缓刑2年；例六，被告人挪用公款人民币40万元，进行营利活动，案发前全部归还，犯罪后自首，法院对被告人减轻处罚，判处有期徒刑3年缓刑3年。例五、例六两案被告人均为被动投案自首，案发前归还全部钱款，量刑情节基本一致，但犯罪数额事实存在较大差异，现挪用公款数额大的被告人处刑轻于数额小的被告人，尽管个案情况还有其他差别，但两案量刑上欠平衡却是显而易见的。 2、  关于并处附加刑的差异问题 关于如何具体适用附加刑，除刑法对主刑为死刑及无期徒刑的有明确规定外，未见具体标准。司法解释及会议纪要等文件一般也只规定可以或应当适用附加刑，但对适用幅度等没有具体规定，仅做出对严重经济犯罪分子附加剥夺政治权利，适用财产刑应考虑不能让犯罪分子在经济上占到便宜等政策性的规定。审判实践中尚有一些约定俗成的适用规则，如判处10年以上有期徒刑的严重刑事犯罪分子，一般附加剥夺政治权利。对经济、职务、财产类犯罪，是否需要及什么情况下附加剥夺政治权利则认识更不统一，法律规定并处或可以并处没收财产的，具体数额标准也很难掌握。前述附加刑适用情况已反映出上述问题，现试举几例，例一，被告人贪污人民币80万余元，退缴赃款近60万元，被判处有期徒刑13年。我们认为，仅从被告人未退缴全部赃款的角度看，附加判处没收一定数额的财产更为妥当。例二，被告人贪污25.9万余元，主动投案自首，退缴全部赃款，法院对被告人减轻处罚，判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币1万元；例三，被告人贪污20.9万元，被动投案自首，退缴赃款12万余元，法院对被告人减轻处罚，判处有期徒刑7年，并处没收财产人民币1万元。例二、例三两案的主刑量刑基本平衡，但附加刑仅从是否退缴全部赃款角度看也是不平衡的。例四，被告人受贿人民币10.5万元，主动投案自首，退缴全部赃款，法院对被告人减轻处罚，判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币1万元；例五，被告人受贿人民币30万元，被动投案自首，退缴赃款人民币6万元，法院对被告人从轻处罚，判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币1万元。例四、例五两案的主刑量刑基本平衡，附加刑与例二、例三同理也不平衡。另外，以受贿犯罪为例，各级法院并处没收财产最高额为人民币5万元，该案被告人受贿人民币8.9万元，被动投案自首，退缴全部赃款；而被告人受贿数额最高的两案均为人民币54万余元，一为自动投案自首，一为被动投案自首，均退缴全部赃款，并处没收财产数额却均为人民币2万元。即使没收财产5万元一案中法院考虑到剔除了检察院起诉的2.8万元贿赂额，但上述三件受贿案适用财产刑仍不平衡。另外，我们发现，各法院或同一法院适用财产刑时判决主文表述不一，分别表述为：“没收财产人民币某某万元”、“并处没收财产人民币某某万元”、“并处没收其个人财产某某万元”，我们认为，根据刑法相关法律条文规定，统一表述为“没收财产人民币某某万元”为妥。 3、  关于适用缓刑问题 在上述59名被告人中，被判处有期徒刑适用缓刑的29人，占49.15%；其中被告人犯有数罪适用缓刑的6人，占缓刑总数的20.69％。被告人犯有数罪，且不具有投案自首或立功表现等法定从轻、减轻情节，是否可适用缓刑，值得商榷。例一，被告人挪用公款人民币19.2万元，案发前归还8.3万元，案发后退缴全部赃款，被判处有期徒刑2年6个月；被告人还贪污人民币1.3万元，案发后退缴全部赃款，被判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑3年缓刑4年。我们认为，对该被告人以不适用缓刑为宜。另外，我们还发现，有两个法院对犯有数罪的被告人适用缓刑时判决主文表达方式有误，即先对个罪分别量刑，并宣告缓刑，再决定应执行的刑期和宣告缓刑考验期。根据刑法规定，数罪并罚决定执行的刑期，是由数罪中各个罪的刑罚决定的，而缓刑并不是一种刑罚，它是依附于原判刑罚（实刑）而存在的一种执行刑罚的方法，必须在综合考量全案情况后，认为犯罪分子确有悔改表现，不予关押不致再危害社会时予以宣告，故正确的方法是先将数罪中的各个罪分别量刑，并决定应执行的刑期，再宣告缓刑考验期。 4、  关于受贿数额的认定问题 根据现行刑法关于共同犯罪的立法精神，被告人伙同他人共同受贿的，应当对共同受贿所得数额承担刑事责任，个人实际所得数额作为量刑情节考虑。我们发现有两件受贿案件一审法院认定数额没有体现立法精神。被告人伙同他人受贿人民币2万元，分得6500元，单独受贿人民币4万元，法院认定受贿数额为4.65万元。另外，对于被告人受贿后部分钱款用作请客送礼等，一般应从严掌握，作为量刑情节考虑。 5、  关于新类型犯罪的定罪量刑问题 随着市场经济的发展，新类型犯罪或犯罪新形式不断出现，如在国有企业转制过程中隐匿国有资产，转移至个人或其亲属参股或控股的有限责任公司，应认定为贪污罪还是国有公司人员渎职类犯罪；国家工作人员利用职务之便，将公款用于个人或其亲属参股或控股的有限责任公司，如认定为贪污罪，应如何量刑。如被告人利用职务便利，通过唆使他人做假账和乘企业改制之机，将所在单位公款人民币684万余元非法转归其亲属控股的有限责任公司所有，数额特别巨大，法院在认定被告人构成贪污罪的同时，鉴于其将公款非法转归个人及其亲属为主投资的企业，并非个人使用挥霍的特殊情况，对其从轻处罚，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产人民币20万元。我们认为，对在改革发展中出现的问题，如涉及到国有单位转制、改革的新类型案件，其判与不判、定与不定对于改革发展中出现的一类问题具有导向作用，需要看一看，认真研究，在依法应当定罪的前提下，处罚上应当充分考虑新类型案件的特殊性，该宽的要宽。 四、关于适用刑罚的几点思考 依据以上分析，我们认为，在对被告人适用主刑及附加刑以及确定刑罚的执行方式时，应根据刑法的罪刑相适应原则，以定罪情节即案件事实为基础，充分考虑量刑情节对刑罚的影响，确立下述几条原则： 1、  正确认定自首及退缴赃款对刑罚的作用 我们认为，自动投案自首较之于被动投案自首，在司法成本及被告人认罪悔罪态度上均有所区别，因此，在裁量主刑及附加刑时，对被告人自动投案自首的，从宽幅度应大于被动投案自首。退缴全部赃款、退缴部分赃款、未退缴赃款及赃款的用途去向等是衡量给国家、集体造成的损失大小及被告人认罪悔罪态度的重要依据，在裁量主刑及附加刑时也应区别对待。另外，对于挪用公款犯罪，在案发前主动归还赃款和案发后退缴赃款，量刑时同样应区别对待。还可以进一步研究探讨的问题是，如果被告人贪污20万元，挥霍殆尽，案发后也没有退缴赃款，与被告人贪污100万元，案发后退缴全部赃款，究竟哪个被告人社会危害性更大？贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权和国家的廉政制度。因此，从对公共财产所有权侵害的角度看，被告人贪污20万元挥霍殆尽，其危害性大于贪污100万元但全部退赃的被告人；从对廉政制度侵犯的角度看，贪污20万元又小于贪污100万元的危害性。处罚时，如何正确评价两案社会危害性的大小，平衡量刑，值得研究。 2、  重视并处财产刑及附加剥夺政治权利的适用 最高人民法院刘家琛副院长在《对当前我国刑罚适用的几点思考》一文中指出，随着我国经济的发展，公民文化生活水平的提高，刑罚适用观念特别是财产刑观念必将发生变化，依法适用财产刑同样可以起到制裁违法犯罪的震慑作用。因此，我们在审理案件尤其是经济、职务、财产类案件时，对于法条中规定可以单处或并处财产刑的，原则上应考虑对犯罪分子适用财产刑，只有在犯罪分子确实没有财产可供执行，且根据具体案情可不判处财产刑的，不予判处。当然，没收财产应当给犯罪分子及其抚养的家属保留必要的生活费用。对于严重经济犯罪分子，我们在充分适用财产刑的同时，还应考虑附加剥夺政治权利。何谓严重经济犯罪分子，目前没有权威的定义，根据现阶段贪污腐败较为严重的状况，可以考虑对判处10年以上有期徒刑的犯罪分子一般附加剥夺政治权利。可以进一步探索的问题是，根据最高法院《关于适用财产性若干问题的规定》第9条，人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产。该措施目前各级法院很少采用。对于法律规定并处或法官认为应当并处财产刑的案件，法院可否要求被告人或其亲属预交钱款，或直接决定扣押冻结被告人的财产，以此作为法官裁量主刑及其财产刑的依据之一，并缓解财产刑执行难的状况。 3、  掌握适用缓刑及减轻处罚的原则  最高人民法院法发[1996]21号《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》明确指出，国家工作人员贪污、受贿1万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节之外，一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿1万元以上不满5万元，一般不适用缓刑，对其中犯罪情节较轻，积极退赃的，且在重大生产、科研项目中起关键性作用，有特殊需要，或者有其他特殊情况的，可以适用缓刑，但必须从严掌握。对犯有数罪或没有退赃、无悔改表现的贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑。该司法解释发布于97刑法实施以前，现未废除，故对其中规定的不适用缓刑的贪污受贿数额可以突破，但解释精神仍应参照执行。根据目前社会、经济发展状况及审判实践经验，可以考虑对犯有数罪且无自首或立功表现，犯有数罪且未退缴全部赃款的犯罪分子不适用缓刑；对犯有一罪或数罪，不具有自首或立功表现，且未退缴全部赃款的犯罪分子不适用减轻处罚。另外可以探索的问题是，鉴于非监禁刑罚方法更有利于犯罪分子的分化瓦解，更有利于消除犯罪分子本人及其亲属对国家的对立情绪，对于那些贪污、受贿数额在5万元以上不满10万元，具备自首及立功表现或从犯等法定减轻情节，并退缴全部赃款，可以减轻处罚并符合适用缓刑条件的犯罪分子，可否要求被告人或其亲属预交钱款，或者法院直接决定扣押、冻结被告人的财产，突破该行为是以钱赎刑的旧观念，以此作为法官裁量适用缓刑及财产刑的依据之一。 上海法院审理贪污、受贿、挪用公款案量刑情况（朱妙）