蹲下来寻求正义

蹲下来寻求正义 ——我的辩护观（张培鸿）　 　　 　　犹如一位魔术师，神奇的表演不过是一种幻觉。 　　对一个法治还停留在口号层面上的社会而言，刑事辩护在相当的意义上，仅仅是在耍另外一套魔术。在魔术师的自视和观众的他视之间，存在巨大的反差。但是这并不重要，当演出结束，灯光熄灭，魔术师退场数钱，观众咂吧着嘴离开，这正是彼此的目的。 　　 　　辩护稍有不同。 　　尽管在广义的西方法治实践中，有法袍、法槌、甚至假发和烫金的宗教口号等道具，有开案陈词、交叉询问及结案陈词等戏剧化的场次和程序，还有陪审团、法官、媒体及法庭素描员等表演和制作班底，但还有一些并非可以忽略的细节，将这种特殊的演出与马戏或者魔术表演区别开。 　　如果我们将被羁押的当事人看作被绑架的人质（尽管在大多数情况下，这种绑架被假设成正义的），那么，当事人家属和看魔术的观众心态与角色就不完全一样，家属支付的律师费与看客支付的票款也有着不同的含义和诉求。 　　作为观众，自然更喜欢营救人质过程中的曲折和冒险，乐意欣赏人质被折磨甚至营救失败后的残酷结局，以此抚慰现实中颇不如意的人生。而人质及其家属，毫无疑问只有一个目的，在确保人质安全的前提下，以最快速度脱离险境。 　　家属与观众的这种微妙差别，使他要求辩护指向并且仅仅指向人质——他的亲人。这样的要求无疑是正当的，既然付费的是他，表演自然应当为他服务。如果表演有利于这个目的，他当然会不遗余力地支持你的表演，反之则不然。因此，与一场真正意义上的魔术表演不同，处于诉讼过程中的当事人并非希望表演越是过火越好。 　　第一个结论是，在本质上，辩护是一场私人性质的表演。 　　 　　既然是私人表演，作为理论上唯一的观众，当事人（含家属，下同）就有点菜的权利。既是由他付费，并且由他而不是任何别人承担辩护的结果。那么，选择谁做演员，选择什么样的表演，他自然享有完全的决策权。 　　在一个正常的聘请律师的程序中，当事人需要考量两个问题：一是选谁做辩护人；二是要花什么代价。比如要是我出事，我希望田文昌为我辩护，假设老田的律师费较高，比如说要10万，而我只有5万，只请得起张培鸿这样的律师，两个问题互相权衡，可能会请张。最终，假定我被判了三年。这时候我想，如果当初再借点钱请老田，或许被判无罪，或者会是缓刑，因此我亏了；或者反过来，要是当初真的请了老田，难说还会更重，比如被判5年，这样一想，事实上又是赚了。等等。想这些是没有用的。 　　可是，就在我权衡利弊的时候，斯伟江来了。他对我说，自己是上海著名的律师，办过些什么什么案子，结果又如何如何的好，解决了第一个问题。然后又说，我认为你是冤枉的，我很同情你，我要帮助你，我不收你的钱免费为你辩护，又解决了第二个问题。关在看守所里已经有段日子的我，这个时候看见的不是律师，是神，是顶着光环而不是荆棘的上帝。 　　但是这其实是幻觉。 　　自从耶稣复活后，神就不再做具体的事情。比如担任个案的辩护人，或者出手拯救法航班机。做具体事情的，都是一些带有罪性的小写的人。他们（当然包括我）做事，要么沉溺于肉体的情欲，要么满足于眼目的情欲，要么是为了成就今生的骄傲（圣经词汇，请勿过度联想）。 　　这样说或许重了，会被看作是诋毁和削减他们的公义和道德感，而这两样东西正是他们最为看重，又通过免费的代价才换得的。上面不是说了吗，我本来有5万块钱，我选斯而不选张做我的辩护人，部分原因就是因为斯给我省下了这笔钱。我大赚特赚了吗？我的未经证实的冤屈值得享受这样的补偿吗？还是我会在暗中失去另外一些更加重要的东西？至少在当时，没有人会想这么多。 　　任何国家都有真正的穷人，穷人如何获得司法救济，是一个负责任的政府需要细细思量的问题。即使在美国，也是直到上个世纪七十年代末，才基本实现了对所有刑事被告人辩护权的保障。但是这种保障不是通过有良心的律师实现的，而是由政府收购律师的工作时间，提供给无能力聘请律师的当事人。作为代价，当事人没有点菜（指定律师）的权利。 　　这是第二个结论，一般而言，律师应当通过当事人“请你做我的律师”的方式介入案件，而不是律师自己去告诉当事人“让我做你的律师”。 　　 　　一定有人认为，我的上述分析混淆了应然与实然的界限。 　　是的，国情，使得很多简单的事情被人为地复杂化。在一个普遍腐败和基层政权濒临崩溃的社会，法律的理念、正当的程式面临尴尬的局面。这时候，有人创造性地提出一套维权的执业思路，以某种貌似极端的方式挑战一些陈腐的观念和现状，并通过跟民意捆绑的方式获得保护自己的力量，将对当事人的辩护转为对大众的演说，倒也无可厚非，甚至值得高声地赞美。 　　但是这不是出路。 　　首先，将个案放置在全民当中进行公决，是违背司法的共和精神的。当需要赋予某人某种利益的时候，可以而且应当通过民主的方式决定，而当需要褫夺某人的某种利益时，就必须尊重少数人的意见，不能容忍多数人的暴政。这在死刑问题上体现得最为明显，如果让全民对死刑的存废进行公投，死刑不可能被废除。然而，死刑被不占多数的所谓精英分子废除后产生的更广泛的利益，却象空气一样让所有人都享受到了。因此，成熟的法治社会规定陪审团在审讯期间不得接触媒体，同时重罪案件的裁决，必须陪审团一致而不是多数才能决定。 　　其次，律师的能力高下，执业的方式方法，对案件的结果固然有很大的影响，但是这种影响不会导致审判的无效。在电影《肖申克的救赎》中，当问到某个罪犯为什么进监狱时，那人回答“因为律师无能”，引起哄堂大笑。如果以律师无能为由可以重新审判案件，相信所有的有罪案子都将不了了之。 　　我的第三个结论是，除非故意构陷当事人，否则真辩还是假辩就是一个伪命题。 　　 　　现在来说一说当下中国辩护律师的刀法。 　　一种是踮着脚、扯着嗓子的辩护。这种昂首挺胸、咄咄逼人的辩护，是且仅是辩护的另类方式，它的好处是跟公众时刻保持一致，随时能够得到公众的回应和支持，以获得跟对手斗争的力量和砝码。赢了就赢得一切，输了也至少能混个脸熟。 　　一种是跪下去、屈从权势的辩护。这是一种求情式的辩护，以不违背公权力底线的方式争取一些含混的好处，结果却很可能损害了当事人的核心利益，动摇了法治的根基。除了水平和能力的原因，即使得到当事人的理解和宽容，这种事实上充当了第二公诉人的辩护，应该受到必要的谴责和惩戒。 　　一种是蹲下来、但直着腰的辩护。这是一种秉持“是非第二，自由第一”的理念，在扭曲的司法环境下最大限度地维护当事人利益的辩护策略。有相当一部分理性的、效果良好的辩护，属于这种情况。鉴于此类辩护中的大多数案例未能(不愿)进入公众的视野，以致于显得似乎不是辩护的主流和常态。 　　遗憾的是，第一种刀法的支持者经常将第三种辩护当作第二种辩护。这也是他们始终得不到大多数人即便是圈内人支持的原因。 　　这是最后的结论。 ]]>