刑法是国家意志最激烈的表达方式，刑罚权也是和平年代最暴力的国家公权。多年以来，在我们这个公权至上、国家主义盛行的国度，刑法一向有“刀把子”之称。国家将刑法（或刑罚）视为维护国家利益和社会秩序的主要手段。立法者和司法者必须及早认识到，在现代社会，刑法的作用是极其有限的，刑法（或刑罚）迷信的社会治理方式注定要日渐式微。 刑民冲突现象，在很大程度上是国家刑事追诉权的扩张和滥用，遏制了公民民事诉权的行使，侵犯了公民个人的合法权益。“解铃还需系铃人”，欲要解决刑民冲突问题，首选之对症良方无疑是坚持刑事谦抑性原则。 关于刑法的谦抑性理论，我国法学界近年来对其有较多的研究。陈兴良教授认为，刑法的谦抑性是指“立法者和司法者应当尽量以最小的支出，少用甚至不用刑罚，来获得最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪。”[1]刑法的谦抑性原则，要求刑法在介入时间上坚持最后性，在调控范围上坚持收缩性。 在法律规范体系中，刑法与民事法、行政法规并不排在同一序位。“刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。”[2]作为“第二次法”，刑法就像是足球场上的守门员，或者说是社会安全与秩序的最后一道堤坝，只有在民事法、行政法规等“第一次法”未能解决问题时，才轮到它出场发挥应有的作用。对社会生活的介入程度，刑法亦应尽量保持克制。现代犯罪学对犯罪现象的本质有了新的认识，认为犯罪虽然一方面具有社会危害性，但在另一方面，它也起到了刺激社会发展、促进技术革新的作用。这一点，在属于“法定犯”范畴的经济犯罪领域，表现得尤为突出。经济犯罪不同于杀人、抢劫、盗窃等直接违反公秩良俗和人类伦理的“自然犯”，它是不同时期立法者根据当时社会状况人为确定的“犯罪”，往往此时是犯罪行为的，彼时也许就是合法行为了。由于经济犯罪领域，恰恰是刑民冲突的多发区，因此，在经济生活领域坚持刑法的谦抑性原则，对解决刑民冲突问题，将有釜底抽薪之功效，“皮之不存，毛将焉附”？ 由于多年来，我们习惯于对社会和经济生活从上到下进行计划和管制，到了在政府主导下推行市场经济体制的时期，仍未摆脱旧的治理方式的影响。不可否认，市场经济也需要刑法的调整和规范，但面对市场经济，我国刑法的谦抑精神不足，“泛刑法化”和“重刑主义”倾向严重，一有风吹草动，即以刑法手段介入，有时难免违背了市场经济自身的规律，阻碍了市场机制的正常发展。在社会转型时期，刑法应当为其他法律调控经济生活留下更大的空间。比如，在侵权行为法与刑法之间，应当重前者而轻后者，从而为市场经济的发展提供一个较为宽松的外部环境。 我国1996年修订刑法时，虽然取消了投机倒把罪的“大口袋罪”，但仍保留了非法经营罪、生产销售伪劣商品罪等“小口袋罪”。实践表明，正是这些似是而非的罪名，罪或非罪的界限十分模糊，成为了一些司法机关插手、干涉民事纠纷常用的藉口。但是，随着我国二元社会结构的形成，刑法由政治刑法向市民刑法的转变已是大势所趋。修订后的刑法和刑事诉讼法确立了民事赔偿优先原则和债权优先原则，刑事责任的承担也越来越多地染上了民事责任的色彩，凡此种种刑法民法化的现象，都体现了刑事谦抑性思想。 刑法和刑事诉讼法，实体法和程序法，二者是唇齿相依的关系。从刑事一体化的立场出发，刑法的谦抑性，决定了刑事诉讼的谦抑性；反过来，如果没有刑事诉讼的谦抑性，刑法的谦抑性岂不是有名而无实？当然，除了使刑法的谦抑性原则得以落到实处之外，刑事诉讼的谦抑性更有其自身的独立价值。 作为国家权力的一部分，刑事追诉权也天然有着被滥用的危险。刑事追诉权的克制和宽容，将直接有利于化解和减少刑民冲突现象。刑事诉讼的谦抑性，应当体现在整个刑事诉讼过程中。对刑民交叉案件来讲，最关键的是立案和侦查阶段。具体来说，对于刑民交叉案件，司法机关在立案阶段，应特别注意区分案件的刑民性质，对那些刑民性质模糊的案件，尽量不启动刑事程序。因为刑事追诉程序一旦启动，有时会如脱缰野马，恐怕连马的主人也没法让它停下来。在侦查阶段，采取强制措施时，应当遵守比例原则，能不羁押就不羁押，能不查封财产就不查封财产，使刑事追诉讼程序对被追诉人的不利司法影响降至最低。 第二节 遏制司法地方化倾向 我国宪法虽将检察权和审判权都归为司法权，但按西方分权理论，司法权属于中立和被动的权力，那么，检察机关行使的公诉权则从属于行政权。出于讨论的方便，本文遵循习惯的说法，将公安机关的刑事侦查权、检察机关的刑事公诉权和法院的审判权笼统地称作司法权。当前司法过程中的刑民冲突现象，与司法的地方化倾向息息相关。 司法的地方化被形象地称为“司法割据”，是我国司法的异化现象之一，是妨害司法公正的一颗“毒瘤”。宪法上虽然规定了“一府两院”的平行地位，但由于我国司法机关在人、财、物各方面，均受地方各级行政机关控制，行政权实际上高于司法权。各级党委、政府习惯地将司法机关视作自己的下属部门。在这种情况下，司法机关行使侦查权、公诉权和审判权，难免会受到地方保护主义的干涉和左右，使代表国家行使的刑事追诉权和本应中立的审判权，沦为地方党委、政府保护本地区一已之利的“帮凶”。地主保护主义有了司法权的撑腰，更是肆无忌惮，空前猖獗。 学者总结了司法权地方化的三大危害：1、司法权地方化导致司法上的地方保护主义盛行，加剧了地区间的经济封锁和市场分割，妨碍了国内统一、公平、规范的市场经济体系的建立和完善；2、司法权的地方化妨碍了司法权力对行政权力的监督和制约，严重削弱了中央对地方的司法监督；3、司法权的地方化为司法腐败提供了更多的机会，加重了司法不公等问题。[3]本文认为，司法权地方化的另一大危害，就是挑起并加剧了司法领域的刑民冲突。 司法的地方保护主义通过两个渠道体现出来：一是在民事诉讼中偏坦本地当事人，二是以刑事手段介入民事纠纷。出于地方保护主义，一些地方的司法机关在党委、政府部门的授意下，明知是经济纠纷，仍然启动刑事追诉程序，利用刑事强制措施，以达到打击外地当事人，保护本地当事人非法利益的目的。民间以此流行的说法是“打官司如踢足球，也有主客场之分”。以致同一案件事实，在此地可能为民事纠纷，在彼处则成为刑事案件，甚至有时还会出现两个完全矛盾的生效判决。[4] 司法的地方化和行政化，是制约司法改革进程的主要“瓶颈”，不予以解决，中国司法改革就不可能实现真正的突破。[5]近年以来，我国法学界和司法实务界对此问题给予了极大关注，并陆续提出了一些关于遏制司法地方化、保证司法中央化的改革思路和具体建议，主要有以下几种主张：1、主张从改革法院的设置入手，建立中央和地方两套司法审判系统；2、主张改革现行的按行政区划设置各级法院的体制；3、主张维持现有的法院设置体系，而建立最高人民法院的派出机构；4、主张在维持现有的法院框架体系的基础上，将若干个省、市划定为一个司法区。5、主张不涉及法院设置的调整，而以法院经费和人事制度的改革来建立中央对法院系统的垂直领导。6、主张不改变现行宪法关于各级法院的法官由同级权力机关产生并向其负责的原则，而实行下级法院的院长和其他法官的人选由上级法院提名推荐的制度。[6]比较而言，上述第5种主张更具现实可行性，这也正是当前司法改革努力达成的目标之一。 只有通过对司法体制本身的改革，全面遏制司法的地方化倾向，司法公正才能真正得到实现。随着司法地方保护主义的逐步没落，刑民冲突亦将随之逐步减少。 第三节 提高司法人员的素质 如上一节所言，刑民冲突现象很大程度与地方保护主义、行政干预司法有关。在这种情况下，一些司法人员利用手中掌握的刑事追诉权，“以刑止民”，恣意插手干涉民事纠纷，或者相反，“以民止刑”放纵犯罪。不论哪种情形，均系故意为之，而非因司法人员对法律或事实的认识错误所致。除此之外，在司法实践中，许多刑民冲突却是源于司法人员受专业水平所限，一时之“失察”，或误以民事纠纷为刑事案件，或误以刑事案件为民事纠纷，因而导致刑民冲突。古语道：“徒法不足以自行”，提高司法人员的理论和业务素质，对减少刑民冲突现象将大有裨益。 社会分工不断的细化，是现代社会生活的复杂性所决定的，司法领域亦不能例外。当前，法官精英化的倡导和实践方兴未艾，但法官精英化和专业化是两个不同的概念，将之混为一谈，乃是一个认识上的误区。 基于传统，英美法系国家的法院内部一般不分设专业法庭。英美法系以判例法为主，走法官精英化道路，辅之以法官助理制度，使得同一个法官，有能力审理不同类型的案件。正因如此，相对而言，英美法系国家的法官没有所谓的法官专业化。与英美法系国家不同，大陆法系国家的法院内部，普遍按不同的案件类型分设刑事法庭、民事法庭、行政法庭（或另设行政法院）等专门法庭。于是，不同的法官专职审理不同类型的案件，法官专业化程度较高。我国法院内部业务庭的分立有着一个漫长的变化过程。目前，一般法院都设有刑庭、民庭、行政庭，个别的法院还根据需要设置了知识产权庭。法院内部分设专门法庭，其优势在于，一名法官若长期处理同一类型的案件，必然会积累丰富的实践经验，将有益于公正且有效率地审理该类型的案件。但其弊端也是显而易见的。在司法实践中，即便是同一法院的刑事法官和民事法官，对另一方的审判业务却“隔行如隔山”的情况，并不鲜见。所以，当务之急是建立法院内部业务庭之间的流动制度，以弥补其不足。或者，在制度上有所变通，如有人提出，针对容易出现刑民冲突的知识产权案件，法院内部由一个部门统一受理知识产权民事、行政和刑事案件。[7]其不失为一条解决知识产权领域刑民冲突的可取途径。 2001年开始举行的统一司法资格考试，提高了进入司法机关的门槛，为法律职业的精英化奠定了基础。现在司法系统大力倡导培养既懂法律，又懂英语或经济的复合型人才，但事实上，我们面临的现实却是，在司法系统，连既懂刑事又懂民事的“复合型人才”也都已不多见了。 在刑民交叉案件的处理过程中，当然不只是法官应做到刑民兼通，更重要的，是以刑事追诉为已任的公安、检察等司法人员，应了解和掌握更多的民事法律规定、民事诉讼规则和民事实体法理论。因为刑事追诉程序是由他们首先发动的，如果他们能够刑民兼通，那么，经过他们的把关，大量实际上属于民事纠纷的案件，将被排除在刑事追诉程序之外。 第四节 完善相关的制度建设 刑民冲突问题的解决，还有赖于一些相关制度的建立和完善。其中，应予优先考虑的，是建立司法审查制度，对侦查行为进行司法控制；同时，健全刑民交叉案件的移送机制，理顺司法机关在处理刑民交叉案件过程中的相互关系，也至为重要。 目前我国的刑事追诉程序以侦查机关为主导，属于典型的 “侦查中心中义”。侦查机关有权自行决定除逮捕之外的拘传、拘留、取保候审、监视居住等强制措施，有权自行采取搜查、扣押、冻结等强制性侦查行为，而事先不需经过司法机关批准，事后也不受司法机关审查，被追诉人也无权申请司法机关介入和提供保护。我国刑事诉讼法虽然规定了批准逮捕权归检察院，但检察院本身也是追诉者之一，让它对侦查机关的提请逮捕行为予以审查，其公正性将难以得到保证。由于缺少中立的第三方法院的介入，我国刑事追诉程序的启动和过程缺乏约束，容易导致侦查权的失控与滥用，被追诉人的合法权益也极易遭到侵犯。 建立以法院为主导的“审判中心主义”，是我国当前刑事诉讼构造模式的改革方向。“审判主心主义”要求法院对侦查机关的侦查活动进行司法控制。所谓对侦查活动的司法审查，主要是指“侦查活动中采取的剥夺或者限制人身自由或者其他权益的强制性措施，除例外情形以外，由司法机关作出决定，而侦查机关自身无权决定。”[8]具体而言，即采用“令状主义”和“司法最终裁决原则”，对刑事侦查程序进行司法控制，改变侦查程序行政化的痼疾，使刑事追诉程序在理性、合理的范围内进行。 前文曾经提到，刑民冲突现象与刑事追诉权的扩张和滥用密切关联。因此，建立以中立的司法权控制侦查权的司法审查制度，对侦查活动进行监督，那么，追诉机关滥用强制措施，以“拿钱赎人”的方式干涉民事纠纷的现状将会得到改观。藉此，刑民冲突现象将在很大程度上得到缓解。 我国对刑民交叉案件的具体处理程序，仅有司法解释做过一些粗疏的规定。《若干规定》等司法解释系由最高人民法院一家发布，而刑民交叉案件的正确处理，有赖于司法机关认识的统一。因此，在立法时机尚未成熟的情况下，由公安部、最高检察院、最高法院联合发布关于刑民交叉案件处理程序的规则，是当前颇为可取的现实之路。 目前亟需做的，是建立一个较为完备的案件移送机制。现行的规定过于简单化，对涉及刑民交叉案件移送的审查时限、移送效力、当事人的救济途径等均缺少明确规定。 在刑民交叉案件中，一旦当事人将案件作为民事纠纷诉至法院，将会出现两种情况：一是法院在受理或审理的过程中，发现案件的部分或全部属于刑事案件，而将刑事部分移送至公安或检察机关；一是在法院审理过程中公安或检察机关，以该案属于刑事案件为由，要求法院移交案件。在前一种情形下，作为被移送方的公安、检察机关有可能不接受案件，或认为不是刑事案件而不予立案，或认为不属自己管辖。同时，有关当事人也会因移送案件影响自身的权益而提出异议。因此，应当赋予被移送方和当事人对移送或不予移送的裁定提出上诉或复核的权利。此外，由法院主动移送的刑事案件，还存在一个“法院回避”[9]的问题，亦有待合理解决。在后一种情形下，根据《若干规定》第12条的规定，实际上赋予了法院对案件进行预先审查的权力。即如果法院认为不属于刑事案件，有权不移送案件继续审理。虽然这项规定并未明确禁止在法院继续审理时，公安、检察机关不得启动或应该终止刑事追诉程序，但司法实践表明，对那些明显利用刑事追诉权非法干涉民事纠纷的公安或检察机关，的确能够起到一定的威慑作用。然而，这项“前置程序”，虽不失为一条不得已而为之的权宜之计，但以民事程序来限制刑事追诉程序的启动和进行，终究有违背侦查权与审判权合理配置之嫌。 此外，鉴于刑民冲突往往是司法机关出于对案件性质的认识不同而产生，专门建立一个刑民诉讼协调机构，或者司法机关之间经常定期或不定期的沟通协商，是目前较受推崇的一种协调方式。但无论采取哪种协调方式，都有违司法的独立性，并非长远之计。何况，对那些跨地域甚至跨省的刑民交叉案件，建立所谓协商机制的成本太高，缺乏现实可行性。在刑民交叉案件处理程序的完善过程中，将会遇到很多类似的难题，有待今后在总结实践经验的基础上，从理论上进行进一步探讨和厘清。
[1] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2003年版，第8-9页。 [2] 梁根林著：《刑事法网：扩张和限缩》，法律出版社2005年版，第48页。 [3] 参见王旭：《论司法权的中央化》，载《诉讼法学、司法制度》（人大报刊复印资料）2002年第1期。 [4] 在司法实践中，此类事例不说俯拾皆是，但也绝非凤毛麟角。下面举一例以为说明：原告宋铁峰诉被告西安一枝刘公司债务纠纷一案，经南京中级人民法院、江苏高级人民法院一、二审认定为民事纠纷，并于1999 年6月14日和12月22日分别作出一审、终审判决。1999 年12月4日，西安市雁塔区人民检察院以涉嫌职务侵占拘留宋铁峰，同年12月17日将其逮捕，西安市雁塔区人民法院和西安中级人民法院针对同一事实，分别于2000 年9月22日和2001 年10月29日作出一审、终审判决，以侵占罪判处宋铁峰有期徒刑5年，追缴赃款68万余元。该案的刑事判决受到法学专家江平、应松年、周道鸾和陈兴良等人的质疑。详情参见胡峥：《一起经济纠纷案显现司法地方化“奇观” “硬伤”颇多的刑事判决遭到专家质疑》，载《民主与法制时报》2002年10月29日。 [5] 刘武俊：《 遏制司法“地方化”倾向》，《人民日报·华东新闻》2000年11月3日第1版。 [6] 参见王旭：《论司法权的中央化》，载《诉讼法学、司法制度》（人大报刊复印资料）2002年第1期。 [7] 参见最高人民法院：《关于知识产权司法保护机制的调研课题工作方案》，http://www.chinaiprlaw.cn/file/200508095418.html，（访问日期：2006年4月10日）。 [8] 陈兴良：《限权与分权：刑事法治视野中的警察权》，载《法律科学》2002年第1期。 [9] 游伟教授认为，所有法院主动移送的刑事案件，者有一个“法院回避”的问题，应另行指定管辖。参见游伟：《刑民关系与我国的刑事法实践》，载《华东刑事司法评论》（第八卷），法律出版社2006年版，第201-203页。]]>
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